El derecho alemán y la lucha por el derecho
| Autor | Rudolf Von Jhering |
| Páginas | 107-123 |
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CAPÍTULO V
EL DERECHO ALEMÁN Y LA LUCHA POR EL DERECHO
Podría dar por terminada aquí mi tarea, porque el tema ya ha quedado
agotado1. No obstante, permítaseme ocuparme todavía de una cuestión que
está íntimamente relacionada con la materia anterior, a saber, el problema
de en qué medida nuestro derecho actual –o mejor, el derecho común roma-
no de nuestros días, tal y como se introdujo en Alemania–, que es el único
sobre el que me atrevo a formular un juicio, responde a las condiciones que
hemos desarrollado hasta aquí. No dudo en armar categóricamente que no
responde en manera alguna, que está muy lejos de satisfacer las legítimas
pretensiones de un hombre cuyo sentimiento jurídico se encuentre en buen
estado de salud. Y no solamente porque este derecho no ha encontrado una
solución correcta para muchos de los casos que se presentan en la práctica,
sino porque reina en su conjunto una manera de ver las cosas completamente
contraria a ese idealismo que más arriba presenté como constitutivo de la na-
turaleza y el buen estado del sentimiento jurídico, es decir, ese idealismo que,
allí donde se produce la vulneración de un derecho, no sólo ve un ataque con-
tra el objeto, sino también contra la propia persona. Nuestro derecho común2
no le presta a este idealismo ni el más mínimo apoyo, porque el baremo con
el que pondera todas las vulneraciones del derecho, salvo el ataque al honor,
es meramente el del valor material: no es más que la expresión de un grosero
y puro materialismo.
Pero, se dirá: ¿qué es lo que el derecho podría garantizar a quien haya
sido lesionado en su propiedad, si no es el mismo objeto en litigio o su valor
correspondiente?3 Admitiendo la justicia de esta objeción, preciso sería llegar
a la conclusión de que no podría o no debía ser castigado el ladrón que hubiese
1 N. del E.: Esta última coletilla no aparecía en la traducción de Posada, pero sí en la
alemana («denn mein Thema ist erschöpft») y en la francesa («car j’ai épuisé mon sujet»).
2 N. del E.: En éste y en otros pasajes de este capítulo, Posada traduce como «derecho
civil» lo que en el original era «gemeines Recht», es decir, «derecho común», entendiendo
por tal el derecho romano medieval que hizo las veces de derecho positivo a lo largo del
Antiguo Régimen y, en el caso de Alemania, hasta bien entrado el siglo XIX.
3 Así es como yo mismo veía las cosas en mi obra intitulada: Ueber das Schuldmo-
ment im römischen Privatrecht, Gießen, 1867, p. 61. El hecho de pensar hoy de diverso
modo se debe al hecho de haber dedicado mucho tiempo al estudio de este tema.
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restituido el objeto robado. Pero el ladrón, se dirá aún, no ataca solamente a
la persona lesionada, sino también a las leyes del Estado, al ordenamiento ju-
rídico, a la ley moral4. ¿Y acaso no hace lo mismo el deudor que niega de mala
fe el préstamo que se le ha hecho, o el mandatario que me engaña, abusando
indignamente de la conanza en él depositada? ¿Es reparar la lesión que se
ha hecho a nuestro sentimiento jurídico el devolvernos, después de una larga
batalla, lo que desde un principio nos pertenecía? Pero, independientemente
de ese deseo de obtener una reparación, que está completamente justicado,
¿no es chocante el desplazamiento del equilibrio natural entre las partes que
se produce en estos casos5? El riesgo que les amenaza de salir mal parados
en el proceso consiste, para el uno, en perder el bien que era suyo, y para el
otro en la devolución de un objeto que injustamente conservaba; en el caso
contrario, el uno tendría la ventaja de no haber perdido nada, y el otro, la de
haberse enriquecido a costa de su adversario. ¿No es esto fomentar la menti-
ra sin escrúpulos6 y acordar un premio a la deslealtad? Pero con esto no he
hecho, en realidad, más que describir nuestro derecho actual; más adelante
tendré ocasión de fundamentar esta opinión, pero creo que, para facilitar esta
tarea, primero conviene considerar el punto de vista desde el que se abordaba
esta cuestión en el derecho romano.
A este propósito, distingo tres grados de desarrollo del derecho romano.
En el primer período, el sentimiento jurídico es de una violencia despropor-
cionada y, si vale la expresión, puede decirse que no ha llegado a dominarse a
sí mismo (antiguo derecho); en el segundo periodo, el sentimiento jurídico se
caracteriza por el empleo de una fuerza proporcionada (derecho intermedio);
y en el tercero se debilita y se atroa (nes del imperio y particularmente el
derecho justinianeo).
Resumiré en pocas palabras el resultado de las investigaciones que he rea-
4 N. del E.: En el original «Sittengesetz». Dada la ambigüedad de la noción de «Sitte»,
como ya se ha señalado en otras ocasiones, la expresión podría haberse traducido también
como «ley de la costumbre» o como «moral social».
5 N. del E.: Posada tradujo aquí como: «desequilibrio natural que existe entre las
partes», es decir, al revés de lo que se dice en el original: «Verrückung des natürlichen
Gleichgewichtes». El error se debe a que quiso traducir «déplacement d’equilibre naturel»
como «desequilibrio natural», cuando en realidad se trata de una alteración del equilibrio
originalmente existente.
6 N. del E.: Posada escribió «provocar la más grande de las falsedades», pero he
preferido regresar a una traducción más precisa y el al original: «die schamlose Lüge
herausfordern».
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