Derecho de acceso general en la Península Ibérica

Autor:Fernando Condesso
Páginas:127-174
RESUMEN

6.1.Nota introductoria sobre la inconstitucionalidad de la legislación española del acceso a la información. Cuestión de los límites, excepciones legales y práctica administrativa frente al derecho de acceso y ausencia de garantías efectivas 127 - 6.2.Régimen general del derecho de acceso a la información en España - 6.2.1.Ley del Régimen de las Administraciones públicas y del Procedimiento... (ver resumen completo)

 
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6.1. Nota introductoria sobre la inconstitucionalidad de la legislación española del acceso a la información Cuestión de los límites, excepciones legales y práctica administrativa frente al derecho de acceso y ausencia de garantías efectivas

La Constitución Española prevé en el art. 105.b)246, remitiendo a la Ley meramente para su regulación, el derecho de «acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en los casos que afecten a la seguridad y defensa del Estado, la investigación de los delitos y la intimidad de las personas». Ante esta norma y su ubicación sistemática en la economía global de la Constitución, según la doctrina mayoritaria247, estamos que ha «convertido el contenido del precepto (constitucional) en

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un auténtico derecho subjetivo», aunque con «algunos límites a la libertad de configuración de la que dispone la Ley»248-249. Negado como regla de derecho fundamental, como derecho de configuración constitucional de la sección 1.ª del Capítulo II del Título I, o tout court de este título, sería sólo un principio constitucional, que debe ser concretado conforme a las posibilidades sociales250. Y, por ello, admite realizaciones de intensidad graduable en función de varias circunstancias251, que permiten su mayor o menor concreción, en cada momento histórico, aunque sujetas a ciertas pautas o límites. El art. 105.b), además de enunciar normativamente (y anunciar la creación de) un derecho para configuración legal, que, así, sería un derecho de raíz constitucional, formula un principio constitucional, apuntándolo como instrumento de cooperación Administración-administrados, en una «doble vertiente, con importantes consecuencias prácticas»252. Según la doctrina española mayoritaria, en efecto, de un lado, es un instrumento al servicio del principio de la eficacia (art.103.1 CE), erigido para la participación ciudadana, de tipo orgánico o funcional. En este aspecto, enuncia un principio objetivo, relacionado con el funcionamiento de las Administraciones Públicas. Y, de otro, es también instrumento al servicio de la disminución o eliminación de la conflictividad connatural al proceso decisorio253.

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En mi opinión, como en Portugal, también en España el derecho de acceso previsto en la CE está consagrado como un derecho fundamental extra-catálogo (o sea, derecho del hombre por su naturaleza, independientemnte de su ubicación fuera de la sección 1.ª del Capítulo II del Título I), aunque naturalmente para desarrollar en su marco

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procedimental y sustantivo concreto, a través de Ley, con los límites previamente admitidos ante la Constitución. Esto, sin perjuicio del legislador de poder imponer, además de los límites expresos enunciados en la norma específica de la Constitución, otras limitaciones extra, no explícitas, que se revelen necesarias para una efectiva protección de otros derechos y valores conflictivos, con amparo constitucional (teoría de los límites inmanentes). O sea, no existe una libertad de regulación legislativa, excepciones libres frente a la Constitución, antes existe la obligación del legislador de respetar los límites que deban de resultar expresamente o implícitamente de la CE, el contenido no disponible de cada uno y también el principio de interdicción de exceso en su regulación sustantiva. Es decir, su desarrollo legislativo es, en general, un proceso no discrecional, antes con límites incluso expresos, y que impone una adecuada ponderación con otros valores también con expresión constitucionalizada, sin merma de la efectividad del derecho. Ante esto, y dada la formulación concreta e imprecisa del derecho y sus amplias excepciones, sin cualquier base constitucional, concluyo también por considerar la inconstitucionalid del régimen de acceso a la información consagrado en la actual legislación española.

En efecto, la LAP no sólo viene a pretender regular libremente el derecho de acceso general, como amplía mucho las causas de exclusión previstas o admisibles en la Constitución, por lo que, ante lo que hemos afirmado anteriormente, tiene razón la doctrina en interrogarse sobre la posibilidad, en el plano jurídico-constitucional, de que una Ley ordinaria pueda, no sólo desarrollar, sino también añadir nuevas excepciones. ¿Puede imponerse este carácter tan restrictivo de la concreción de las excepciones al derecho, en la regulación de las cláusulas constitucionales y con otras añadidas, en el art. 37 de la LRJAP? Para nosotros, como hemos dicho, tal situación es aceptable, y esto independientemente de tratarse o no de derecho de configuración constitucional o meramente legal (dada, por lo menos, la expresa intención de configuración constitucional de las excepciones), sino excepcionalmente en nombre de otros valores de naturaleza también constitucional, según la teoría de los límites inmanentes, esto es, sólo cuando en conexión con las que están constitucionalmente previstas o con otros valores constitucionales.

Ocurre que la doctrina española, en general, también acepta esta ampliación, pues como dice Santamaría Pastor, «aunque amplían de alguna manera las excepciones contenidas en el art. 105.b), no por eso deben reputarse inconstitucionales en cuanto al exceso», pues la Constitución «no establece numerus clausus de materias o supuestos

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excluidos»254. Para Irujo basta que la Ley ordinaria no «venga a olvidar el sentido tan claro y diáfano del art. 105.b» de la Constitución española, lo que no sucedería. De cualquier manera, de ser correcta su tesis de que no estamos ante ningún derecho fundamental, sino sólo ante un principio constitucional a desarrollar por Ley y, por lo tanto, de un derecho de configuración puramente legal, en el fondo un principio objetivo de funcionamiento da Administración, implicando un derecho subjetivo para los ciudadanos, entonces parece que lo que preocupó al legislador constituyente, no fue la densificación mínima de un derecho por vía constitucional, sino la garantía mínima de protección de secretos imprescindibles, vinculados a valores esenciales por los cuales el Estado debe velar, tanto por los intereses del Estado como de los particulares. De ser así, ¿al legislador ordinario no le estaría vedado añadir nuevas causas de exclusión del acceso? ¿Lo que le estaría vedado sería sólo regular el acceso con desprecio de las excepciones constitucionalmente exigidas? Pero, ¿no es verdad que, cuando esta norma constitucional ha sido elaborada en la CE, ya en el mundo sobraban debates en que las tendencias, ante una administración de cultura cerrada, eran conservadoras, o sea para abrir al mínimo el acceso? Y, por eso, las preocupaciones de los legisladores no era garantizar los límites mínimos y sí los límites máximos.

En cuanto a la doctrina de la aplicación directa del art. 105.b), que contendría un verdadero derecho subjetivo, se destacan Sainz Moreno255

y Mestre Delgado256, pero la STS de 16.10.1979 descartó dicha interpretación. Por eso, la mayoría de los autores entienden que el derecho de acceso es de configuración legal con relación a otros derechos fundamentales, sin identificarse con ellos257.

Para Pomed Sánchez, «No estamos ciertamente ante uno de los temas centrales del Derecho Público de nuestros días; tampoco (...) ante un supuesto caracterizado por la conflictividad jurídicamente formalizada». Pero hace falta preguntar el por qué de la escasa conflictividad. ¿La

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explicación para eso no será «la ausencia de unos cauces adecuados para su eficacia y protección en nuestro ordenamiento jurídico»258

El sistema de garantías procesales, hasta la reforma del contencioso, sólo estaba preparado para asegurar la efectividad de los derechos de primera generación y no los de prestación de la tercera generación259. De cualquier manera, hechas las adecuaciones referentes a las mejoras de la nueva Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de 1998 y de reforma de la LAP de 1999, hay que seguir reconociendo, y no sólo con relación al régimen del derecho de acceso del art. 37 de la LAP, que, frente al régimen sustantivo vigente, al tiempo posible de demora del proceso y la inexistencia de una entidad administrativa independiente de apreciación, expedita y gratuita, de la actuación de la Administración (la ausencia de una C.A.D.A., existente en otras experiencias de derecho comparado), el derecho queda carente de contenido práctico y sin garantías efectivas.

Con excepción del debate sobre las causas de exclusión del acceso, las cuestiones que merecen más críticas de la doctrina se relacionan sobre todo con la fase inicial del procedimiento del acceso, la denegación de la solicitud y el sistema de garantías.

En comentario breve al régimen general de acceso, hay que decir que se trata de una «regulación particularmente restrictiva, si tenemos en cuenta el derecho comparado, y que no establece garantías suficientes» y, al añadir a esto...

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