¿Cómo es el Derecho?

AutorManuel García Garrido. Antonio Fernández-Galiano

Distinguimos entre descripción del Derecho objetivo y del Derecho subjetivo.

Es aquella realidad sobre la que el derecho se proyecta: la cosa sobre la que recae el derecho. Quedan excluidos: el hombre, los derechos humanos, las realidades inaprensibles, las cosas fuera de comercio y las cosas comunes.

En el capítulo anterior dábamos una definición del Derecho, pero advirtiendo que la misma era, por así decirlo, provisional y que desde luego requería ulteriores puntualizaciones con las que se iría mejorando aquella primera noción. Ahora es el momento de hacerlas mediante una descripción del fenómeno jurídico.

Una cosa es definir y otra distinta describir. Cuando definimos algo nos proponemos decir qué es la cosa que estamos considerando, mientras que si la describimos lo que hacemos es expresar cómo es esa cosa. Si digo del hombre que es un animal racional, lo estoy definiendo, pero si afirmo que se trata de un mamífero bípedo, dotado de entendimiento y que posee una tendencia a vivir agrupado con sus congéneres, lo que hago es describirlo. Como se ve, la definición intenta referirse a un objeto de modo abstracto, independientemente de su manifestación real, en tanto que la descripción se fija en ese objeto pero considerándolo tal como se da en la realidad. Si quisiéramos expresarnos en términos filosóficos diríamos que la definición atiende a lo esencial y la descripción a lo existencial o fenoménico.

La descripción de lo jurídico la abordamos desde la doble perspectiva del Derecho objetivo y del derecho subjetivo a la que nos referimos en el apartado V del capítulo precedente.

  1. LA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO OBJETIVO

    Parece que para describir un objeto el mejor camino es señalar las notas o caracteres del mismo, es decir, aquellas circunstancias o rasgos que, por darse siempre en el objeto, lo identifican sin lugar a dudas y nos ayudan a tener un mejor conocimiento de él. La doctrina no es unánime a la hora de determinar cuáles sean los caracteres del Derecho objetivo, por lo que aquí nos limitaremos a examinar aquellos en los que suele haber mayor conformidad entre los autores.

    1. La generalidad

      Es un error bastante frecuente, contra el que hay que precaverse, considerar que la nota de generalidad apunta al hecho de que el Derecho se da para todos de un modo idéntico. No hay tal. Por generalidad debe entenderse aquel carácter en virtud del cual el Derecho se manifiesta por encima y con independencia de los casos particulares que la realidad presenta. La vida cotidiana ofrece numerosísimas situaciones concretas: ¿cuántos millones de compraventas o de matrimonios se celebran? Es obvio que el Derecho no puede regular de modo particularizado cada uno de estos actos, no puede dar una norma concreta y específica para la compraventa que A y B realizan o para el matrimonio que contraen X y Z, sino que, elevándose sobre lo singular, regula en abstracto, en general, la compraventa y el matrimonio, aplicándose sus disposiciones a todas las innumerables relaciones de esos tipos que vayan estableciéndose en la vida real.

      Por decirlo de un modo gráfico, el Derecho configura una serie de tipos o «personajes» jurídicos abstractos (el comprador, el vendedor, el padre de familia, el arrendatario, el alcalde, el capitán de buque, el concesionario administrativo, el trabajador, el hipotecante, etc.), a cada uno de los cuales le atribuye unas facultades y unos deberes; cuando en la vida real una persona concreta se inviste de uno de esos tipos, se subsume en él, le son de aplicación, ya de modo particularizado y personal, aquellas facultades y obligaciones que de manera generalizada la norma asignaba al «tipo». Si, por ejemplo, yo convengo con otro en venderle una casa, en el momento en que ambos manifestamos nuestra voluntad, firmando un documento privado o una escritura pública, nos convertimos en «vendedor» y «comprador», respectivamente, y desde ese instante nos son de aplicación cuantas normas regulan la compraventa y, por tanto, soy titular de unos determinados derechos (como reclamar el pago, si no lo ha realizado el comprador) y de unas ciertas obligaciones (como hacerle entrega de la cosa vendida).

      Estamos aquí ante una situación muy similar a la que se produce en el mundo del teatro. Por ejemplo, al crear Zorrilla el personaje de Don Juan Tenorio, le dota de un modo de ser, de unas pasiones y de una vida; cada vez que se representa la obra, el actor que encarna el papel de Don Juan dice sus palabras, comete sus fechorías y revive sus sentimientos. De modo que se podría decir que el personaje literario posee generalidad, que luego se concreta, se particulariza, en diferentes actores al representar éstos el drama.

      Para que la generalidad sea efectiva, es decir, para que la norma general pueda aplicarse a los casos particulares, es necesario que la conducta que ella contempla responda a lo que podríamos llamar actitud ordinaria o corriente del grupo. Por ello, el Derecho ha de tener en cuenta la experiencia social, llevando a la norma, para constituirlo en tipo genérico, aquello que de modo más constante o común se manifiesta en las relaciones entre los hombres del medio social que va a regular, como ya advirtiera Aristóteles cuando afirmaba que «es necesario que la legislación se acomode al tipo medio de los hombres»; idea que se manifiesta también en Justiniano, para quien las normas recogen «aquellas cosas que suceden más frecuentemente». Así, por ejemplo, cuando un ordenamiento jurídico fija la mayoría de edad en los dieciocho años es porque esa es la edad en que -al menos en el cuerpo social para el que se dicta la norma- el hombre es capaz de dirigirse por sí mismo. Con toda probabilidad habrá casos precoces que, antes de dicha edad, posean una madurez suficiente para su autogobierno, y otros que, por el contrario, lleguen a aquel momento con una mentalidad atrasada; pero uno y otro supuesto constituyen excepciones, son minoritarios y su existencia no impide afirmar que por lo general los dieciocho años representan la edad en que las personas adquieren capacidad suficiente para regir sus actos.

    2. La imperatividad

      El Derecho se propone ordenar de determinada manera las relaciones sociales, por lo que se comprende que su realización no puede quedar al arbitrio de los particulares, que quieran o no dar cumplimiento a las normas. Una sociedad en que la eficacia del Derecho dependiera de la buena voluntad de los ciudadanos sería pura y simplemente imposible. Es, pues, necesario, que las voluntades particulares estén vinculadas u obligadas por el Derecho, lo que sólo se logrará si éste está investido de imperium, si es un auténtico mandato en sentido pleno, es decir, si posee imperatividad.

      Decir que el Derecho está revestido de imperatividad es afirmar que no invita a obrar, no ruega, no aconseja, no sugiere, sino que, lisa y llanamente, manda, estableciendo de manera taxativa lo que se ha de hacer y lo que no se ha de hacer. Pero, ¿cómo manda el Derecho? Porque un mandato, en términos generales, es la manifestación de una voluntad dirigida a otro para que ejecute el contenido de esa voluntad; si yo digo a un amigo «dame ese libro», estoy, ciertamente, formulando un mandato, pero tanto yo como quien lo recibe sabemos que sólo se cumplirá si éste quiere, ya que no está obligado a entregarme el libro. En una palabra, tal mandato no posee imperatividad. En cambio, el mandato del Derecho es un mandato con carácter imperativo porque está formulado por quien tiene autoridad para ello y dirigido a quienes se hallan vinculados por una obligación de obediencia, lo que no ocurre en el ejemplo propuesto.

      Los mandatos imperativos del Derecho se refieren siempre a conductas -bien mandándolas o bien prohibiéndolas-, por lo que un precepto que no haga referencia a un comportamiento, que no mande ni prohíba nada, no es propiamente un precepto jurídico, aunque se halle inserto en un texto legal. Tal sucede en las llamadas normas de organización, de las que nos ocuparemos en el capítulo cuarto; históricamente se recuerda algún ejemplo famoso, como una Ley formulada por la Asamblea revolucionaria francesa en 1789 en la que se proclamaba que «el pueblo francés reconoce la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma».

    3. La alteridad

      Se entiende por alteridad aquel carácter en virtud del cual el Derecho sólo se proyecta sobre relaciones establecidas entre dos o más sujetos, es decir, cuando la acción de un sujeto está realizada respecto de otro, dirigida hacia otro (en latín, alter, y de ahí el nombre de alteridad). La nota de alteridad es absolutamente razonable, pues el Derecho sólo se entiende regulando relaciones entre personas. ¿No carecería de toda lógica un Derecho dictado para Robinson Crusoe en su isla? Pero sin llegar a casos extremos, cualquiera de nosotros, en determinadas circunstancias de no relación con los demás, somos también ajenos al Derecho: ¿qué sentido tendría una norma jurídica reguladora de lo que yo haya de hacer o no en la soledad de mi despacho?

      Mas afirmar que el Derecho posee alteridad es dar por supuesto algo previo, a saber, que aquél...

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