La responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma de Canarias derivada de la denominada «moratoria turística»: a propósito de la STSJ Canarias 78/2008, de 7 de marzo
| Autor | Francisco E. Úbeda Tarajano |
| Cargo | Doctor en Derecho y Titular de la Asesoría Jurídica del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria |
| Páginas | 115-146 |
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En fechas muy recientes se ha dado a conocer la sentencia 78/ 2008, de 7 de marzo, de la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede de Las Palmas de Gran Canaria) estimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación presunta de responsabilidad patrimonial del Gobierno de Canarias por los daños y perjuicios derivados de normas reglamentarias y legislativas aprobadas por el Gobierno y el Parlamento de Canarias, respectivamente, en virtud de las cuales se estableció en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias la denominada «moratoria turística». La Sala declara la responsabilidad patrimonial del Gobierno de Canarias, condenándolo a indemnizar a la actora en la cuantía resultante de aplicar al importe total de los aprovechamientos lucrativos de las parcelas afectadas (17.360.038,52 euros) el tipo del 4,5% -valor redondeado actual del Euribor, desde el 16 de abril de 2003 -fecha de entrada en vigor de la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias- hasta que se levante la suspensión de licencias o se modifique la actual clasificación del suelo.
El objeto del presente artículo es efectuar un análisis crítico de la indicada sentencia, contra la cual se ha interpuesto recurso de Casación ordinario por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en el marco jurisprudencial y doctrinal que en la actualidad delimita la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. A nadie se le escapa la capital importancia de la doctrina sentada en la misma no sólo por tratarse de un auténtico «leading case» en la materia, pues -como se reconoce en su F. Jco. 6º- no existen antecedentes normativos que hayan suspendido indefinidamente el otorgamiento de licencias en suelos en los que el propietario había cumplido con los deberes urbanísticos concretos a los que se condicionaba el mantenimiento de la clasificación del suelo; sino por las consecuencias económicas que de la misma se podrían derivar para el erario autonómico, así como para los políticas limitativas del crecimiento del número de alojamientos turísticos en aras al establecimiento de un desarrollo sostenible. Nótese que la denominada «moratoria turística» no desclasificó los suelos ni mermó en modo alguno Page 116 los aprovechamientos urbanísticos patrimonializados por el recurrente, sino que ha impedido que el mismo obtenga la preceptiva licencia de edificación y ulterior licencia de apertura, privándole de su derecho a obtener beneficios derivados de la actividad hotelera que había proyectado explotar en las parcelas afectadas. Comoquiera que la suspensión «sine die» del otorgamiento de licencias establecida por la «moratoria turística» trae causa en la actualidad de la pasividad de distintas administraciones en adoptar las medidas normativas pertinentes para alzar la suspensión (en contra de las previsiones de la propia normativa que estableció la moratoria), la Sala entiende que el perjuicio causado a la propietaria de las parcelas con destino a alojamiento hotelero -es decir, el lucro cesante derivado de la imposibilidad de puesta en funcionamiento del hotel- da lugar a responsabilidad patrimonial del Gobierno de Canarias.
Sin mayores preámbulos delimitaremos previamente el ámbito histórico legislativo en el que surge la denominada «moratoria turística» y lo pondremos en conexión con el estado doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Efectuado lo anterior, analizaremos críticamente la sentencia de referencia.
Siguiendo el símil kelseniano puede afirmarse que las Directrices de Ordenación son el vértice del sistema normativo de planeamiento en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias. Tal posición jerárquica en el sistema de fuentes le viene atribuida en la actualidad por el artículo 15 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.
El proceso de formulación de las Directrices de Ordenación General arranca con la aprobación del Decreto 4/2001, de 12 de enero, Page 117 en el que se acordó la formulación de las Directrices de Ordenación General del Territorio y del Turismo. Sin embargo, para evitar las consecuencias perniciosas que la iniciación del procedimiento de elaboración de las Directrices Generales de Ordenación -i.e una proliferación masiva de solicitudes de licencias en suelos de uso turístico antes de la entrada en vigor-, el propio Decreto contempla una serie de medidas cautelares articuladas en una doble vertiente. De una parte, el denominado «efecto anuncio» se trata de contrarrestar con la suspensión de la tramitación y aprobación de los instrumentos de planeamiento general y urbanístico y los instrumentos de ejecución relativos al uso turístico. Dicha medida se complementará con la suspensión del otorgamiento de licencias de edificación de obra nueva de establecimientos turísticos alojativos, salvo determinadas excepciones.
La ejecutividad de este Decreto se suspendió mediante Auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Canarias de 25 de mayo de 2001, dictado en pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario 729/2001. Y es que resultaba más que evidente, ictu oculi, que, conforme a la letra del artículo 14.5 TRLOTC, el objeto, determinaciones y contenido documental de los instrumentos de ordenación (entre los que se cuentan las Directrices de Ordenación) exigía una previa regulación reglamentaria que no había tenido lugar. Por lo que dicho Decreto había surgido en el mundo jurídico huérfano de cobertura legal, principal argumento del TSJ de Canarias para otorgar la suspensión cautelar del mismo conforme a la doctrina del fumus bonis iuris.
La historia relativa al Decreto 4/2001 termina con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Canarias de 19 de diciembre de 2002 -confirmada por STS de 4 de mayo de 2007- que declara su nulidad de pleno derecho.
El Gobierno de Canarias de un modo sorprendente, dada la inusitada celeridad de la Administración autonómica en la tramitación de sus expedientes -mucho más de los que tienen por objeto la aprobación Page 118 de disposiciones normativas de carácter general-, procede a la aprobación y publicación, al día siguiente de serle notificado el Auto del TSJ de Canarias de 25 de mayo de 2001 (suspensivo del Decreto 4/2001), de un nuevo Decreto: el 126/2001, de 28 de mayo. Éste suspende la vigencia de las determinaciones turísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de los Instrumentos de Planeamiento Urbanístico, con el siguiente tenor en su parte dispositiva: «Primero. Suspender, en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, la vigencia de las determinaciones turísticas contenidas en los Planes Insulares de Ordenación para su revisión y adaptación al Capítulo Primero del Título IV de la Ley 7/1.995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias. Segundo. Suspender, con igual objetivo y en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria, Lanzarote y Tenerife, la vigencia de las determinaciones relativas a uso turístico contenidas en los instrumentos de planeamiento urbanístico y, en consecuencia, el otorgamiento de licencias de edificación, de obra nueva, de instalación y establecimientos turísticos o de ampliación de los mismos».
Como decimos, la tramitación del expediente de aprobación y publicación del indicado Decreto pone de manifiesto que la Administración, cuando se lo propone realmente, imprime un endiablado ritmo al aparato burocrático que puede dar lugar, como en el supuesto comentado, a que en espacio de apenas tres días se apruebe un Plan Estratégico del Desarrollo del Turismo en Canarias, se redacten dos informes relativos a la oferta alojativa y capacidad de...
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