La denominada hipoteca multidivisa

Autor:Manuel Díaz Muyor
Páginas:1-15
Cargo:Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona
RESUMEN

La práctica bancaria en los últimos tiempos ha propiciado entre otros productos el recurso a las denominadas hipotecas multidivisa, que han captado el interés de los clientes ante la expectativa de obtener una situación financiera más beneficiosa con el recurso al endeudamiento en divisa extranjera, sin un pleno conocimiento de las consecuencias que dicha práctica puede acarrear, en función de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. - Concepto de hipoteca multidivisa

1.1.- En el contexto de la crisis económica y financiera que se ha vivido en los últimos años en nuestro país y en aquellos otros de nuestro entorno más próximo, la respuesta de las entidades bancarias a los problemas que tal situación les suponía han sido diversas, y no siempre cuidadosas con los intereses de sus clientes. Tanto las cláusulas suelo como blindaje a un posible, y posteriormente real, descenso de los tipos de interés, la comercialización de productos complejos como “swaps” o la venta de preferentes, son varios de los remedios a los que se acudió por parte de la banca para paliar los efectos de una situación financiera que les resultaba adversa.

Entre ellos, uno de los productos a los que se recurrió en este contexto, fueron las denominadas hipotecas multidivisa, como modalidad de préstamo que efectivamente, podía, y puede presentar ciertas ventajas, a los clientes de las entidades financieras, por la posibilidad de beneficiarse de las consecuencias de los tipos de cambio entre la moneda en que se presta el capital y aquella en que deben recalcularse los pagos de las correspondientes amortizaciones.

Se trata de una figura contractual que no es de recinte creación, y que parece tener situados sus orígenes en Australia, en la década de los 80, en el sector de la agricultura, pese a que ahora en dicho país es un negocio prohibido, se fue extendiendo a Nueva Zelanda y posteriormente a otras zonas del hemisferio Sur, especialmente por América Latina. En Europa también ha tenido su “éxito”, llegando primero a Islandia y de frecuente uso en Austria y entre muchos de los denominados países del Este.

1.2- Cuestión terminológica

Conviene, antes de intentar explicar en qué consiste este tipo de contrato, precisar alguna cuestión sobre las expresiones que definen el mismo, que no están carentes de ciertas imprecisiones, ya que (precisa Navas Serrano) la expresión “multidivisa” ya que “ por un lado, porque no todas las hipotecas han sido constituidas en multidivisas, antes bien no pocas lo han sido en una única divisa y, por otro lado, porque con la expresión, en realidad, se quiere indicar que se ha concedido un préstamo-mutuo cuyo capital está denominado en una divisa diferente a la divisa del país en el que es residente el prestatario, el cual debe satisfacer las cuotas de amortización en concepto de capital e intereses en su divisa nacional, para lo cual se tiene en cuenta el tipo de cambio que normalmente, en cada momento, exista, en el mercado Forex, entre la divisa extranjera en la cual el préstamo se denominó y la divisa en la cual debe realizarse el pago”. En nota al texto principal que citamos en la referencia bibliogràfica correspondiente, la profesora Navas Serrano especifica que “El préstamo denominado en divisas diferente de la nacional puede presentar una opción multidivisa o no, es decir, puede tratarse de un préstamo que, una vez determinado el capital en una divisa concreta, no admita conversión a otra divisa, en determinados casos, o que, por el contrario, admita la conversión a otra divisa (extranjera o nacional) normalmente cuando el tipo de cambio ha variado encareciendo de forma relevante tanto el capital como los intereses que debe satisfacer el prestatario. En este sentido, debe diferenciarse, en un plano teórico, el préstamo hipotecario denominado en una única divisa del préstamo hipotecario con opción multidivisa”.

1.3.- La función de la hipoteca multidivisa

Podemos decir que en este negocio existe una hipoteca, en los términos que habitualmente conocemos, es decir, donde el banco nos presta un capital, al devolver mediante varias amortizaciones parciales, capital al que se aplica un interés, normalmente variable a causa de la larga duración que suelen tener los préstamos hipotecarios y donde la singularidad radica en que, junto a los pactos habituales de un préstamo hipotecario, se introducen unas diferencias referidas a la moneda en que se presta al capital, habitualmente yenes o francos suizos.

Tradicionalmente, el “habitat” natural de las operaciones con divisas no era el de los consumidores, sino el de empresas con un ámbito de actuación globalizado y que en muchas ocasiones pueden tener que realizar pagos en moneda que no es la propia, o les resulta más conveniente utilizar una moneda que no es la propia. Se trata de una situación que no es nueva para el legislador, como ya ha recordado algún autor, remitiéndose al art. 312 C de C, de 1885, al decir que “Consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución, salvo si se hubiere pactado la especie de moneda en que había de hacerse el pago, en cuyo caso la alteración que hubiese experimentado su valor, será en daño o en beneficio del prestador.”. Esta situación por tanto no es ilícita, el CC ya dice en su art. 1170 que “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España”, por lo que los pactos que las partes puedan establecer no deben considerarse ilícitos per se, sin perjuicio de tener en cuenta que el negocio presenta unos riesgos que no siempre son fácilmente perceptibles por el consumidor o destinario medio del crédito hipotecario. Por ello coincidimos con aquellas opiniones (Cazorla) que precisan, respecto de la hipoteca multidivisa, que se trata de préstamos expuestos a dos riesgos fundamentales: el riesgo de tipo de interés, como cualquier otro préstamo bancario a tipo variable, y al riesgo de tipo de cambio, específico de este tipo de préstamo.

Se refiere también a este riesgo Navas Serrano al decir que “se suele afirmar que la celebración de un préstamo denominado en divisa extranjera presenta un “mayor riesgo” para el prestatario consumidor que uno denominado en divisa nacional. Este supuesto “mayor riesgo” es, en realidad, visto desde los elementos esenciales del contrato, el riesgo propio de pactar una prestación determinable, para cuya determinación se acoge un criterio objetivo que viene representado por unos índices concretos: el tipo de cambio de la divisa pactada y el índice de referencia al cual se determinará el tipo de interés variable. Pero este supuesto “mayor riesgo” es tanto para acreedor como para deudor ya que, bien puede provocar una disminución de la cantidad que debe devolver el prestatario, con lo cual el acreedor sale perjudicado, como un aumento, con lo cual el deudor es el perjudicado”.

Sirva como ejemplo de lo anterior la decisión del Banco Nacional Suizo, del día 15 de enero de 2015, que adoptó la decisión de (https://www.snb.ch/en/mmr/reference/pre_20150115/source/pre_20150115.en.pdf) de eliminar el tipo de cambio único con el euro (fijado en 1’20), por lo que aquellos que habían suscrito un préstamo en euros pasaron a deber aproximadamente un 20% más del capital que habían recibido y tenían pendiente de amortización.

2. - Naturaleza de la hipoteca multidivisa

No se cuestiona que estamos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y donde el capital se concede en una divisa diferente al euro, pese a que el cliente del banco “vive en euros” (en metafórica y precisa expresión de Zunzunegui) y su hipoteca deberá pagarla en otra divisa, de la que desconoce prácticamente todo, ya que las operaciones en divisas exigen un seguimiento habitual, como el que le pueden dedicar determinadas empresas pero que no es habitual que lo lleve a cabo un consumidor medio. El préstamo se amortiza en la divisa elegida y el tipo de interés irá referenciado a un tipo distinto al del euro (generalmente el LIBOR).

2.1.- La hipoteca multidivisa no es un producto financiero complejo.

La banca ha venido considerando que la hipoteca multidivisa no era un producto financiero complejo, y no aplicó a los mismos las obligaciones derivadas de la normativa MiFid, (Markets in Financial Instruments Directive), es decir, la Directiva que entre otros objetivos pretendía reforzar la protección de los inversores dentro del espacio económico europeo, que se incorporó a nuestro Ordenamiento mediante la publicación en el BOE de 20 de diciembre de 2007, de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, que modificaba la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, y donde se modificaban los arts. 1 y 2 de la LMV, ampliando su ámbito de aplicación no solo a las operaciones en mercados primarios y secundarios de valores negociales sino también a las operaciones que se realizaban en el ámbito de los servicios de inversión, que se limitaba a los valores negociables agrupados en emisiones, los contratos financieros de opción, de permuta financiera y operaciones a plazo con subyacente financiero y aquellos otros que estuviesen negociados o fuesen susceptibles de negociación en los mercados secundarios.

Dada esta exclusión de la LMV, la banca no ha venido obligada a clasificar al cliente en estos casos, comercializando el producto sin necesidad de especiales formalismos. En este sentido, Cazorla se remite al artículo 6.1.c) de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios que recoge dentro de la categoria de préstamos hipotecarios a los que se concierten en una o varias divises, y menciona también , por seguir este mismo criterio, la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencia, y muy en particular, de su artículo 23 que exige a los Estados miembros...

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