Demolición de la obra y arbitrio judicial
| Autor | José Antonio Martínez Rodríguez |
| Cargo del Autor | Abogado y Doctor en Derecho |
| Páginas | 314-340 |
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La demolición de la obra a la que alude el artículo 319.3 del Código Penal, se puede considerar como una medida no cautelar801, investida de un carácter potestativo802, es decir, no siendo una obligación, sino todo lo contrario, una facultad que se concede a los jueces y tribunales. En este sentido se manifiesta Vercher Noguera803al sostener que respecto a la potestad de la demolición que se justifica por cuanto que una vez efectuada la construcción, demoler pude resultar más dañino para el suelo que se intenta proteger, que mantener la obra ya efectuada. Para Quintero Olivares804, sin embargo, la medida prevista en el apartado 3º del artículo 319 del CP es una consecuencia específica y facultativa, que entraña cierto grado de represión, en el sentido que puede producir la pérdida del negocio o ganancia al que se aspira, o también como parte de la reparación del daño previsto en el artículo 113 de Código penal.
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La demolición tampoco supone una sanción805al tratarse de una medida no cautelar de restauración de la legalidad urbanística, no excluyente de las indemnizaciones a los terceros de buena fe, teniendo como objetivo último la restauración de la realidad física alterada, y es independiente de las sanciones que puedan determinarse en el correspondiente procedimiento. En este sentido se pronuncia Boldova Pasamar806, quien sostiene que la sola sanción, si luego se consigue mantener lo ilícitamente construido o edificado, podrá retribuir jurídicamente el ilícito producido, pero no permite reparar la lesión del bien jurídico, que sólo es susceptible de conseguirse a través de la restitución de la situación física del suelo al momento anterior a su agresión.
Con anterioridad a la entrada en vigor de nuestro Código Penal era competente la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa para acordar la restauración de la realidad física alterada, pero debido a las circunstancias de no haber ejercitado con eficacia las autoridades y funcionarios administrativos con competencia en disciplina urbanística807, las facultades de demolición
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que hicieron originar vulneraciones flagrantes a la ordenación del territorio, hizo pensar a nuestros legisladores la facultad de determinar que a partir, de la aprobación del Código Penal de 1995, debía de coexistir y compartir la intervención en la protección del bien jurídico tanto al Derecho Administrativo como al Derecho Penal, y en su consecuencia serían competentes para acordar la demolición de lo ilegalmente construido, en consideración a que se trata de una infracción o un delito el Alcalde o el Juez de lo Penal. Pero además, si se da el supuesto de que el Juez penal no hace uso de la facultad de demolición que le confiere el art. 319.3, deberá ser la Administración la que ordene la demolición.
Como señala Acale Sánchez808, «en cualquier caso» no significa «en cualquier momento». La adopción de la medida, de demolición ha de adoptarse en un momento procesal en el que se tenga la convicción de que efectivamente se ha vulnerado el orden urbanístico, ya sea anterior a o en la propia sentencia y con independencia de que el acusado resulte culpable o no, pues tal medida no va a depender de la culpabilidad del autor, sino de la realización de una construcción o edificación ilegal a consecuencia de la cual se habrá vulnerado el orden urbanístico. Que el instrumento que se utilice para su imposición sea la sentencia o el auto, va a carecer de relevancia siempre y cuando sentencia y auto, vengan motivados en virtud de la gravedad que conlleva la adopción de tal medida, como señala el art. 319.3 CP.
La medida de demolición tiene carácter absolutamente excepcional y de aplicación restrictiva, pues otra cosa sería contraria a los principios de congruencia y proporcionalidad que deben informar la intervención administrativa de la actividad urbanística, y por tanto, sólo procede en el caso de una vulneración irreductible en cualquier otra forma, de la normativa urbanística
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sustantiva809. Debiendo la medida de demolición ser aplicada de forma general y excepcionalmente podrá no decretarse la misma, una vez que se haya motivado la excepcionalidad de no derribarse la edificación810, bien porque existe otra medida para el restablecimiento de la realidad física alterada o también en consideración a las circunstancias particulares de la persona, así como en algunos casos, atendiendo a un cambio de planeamiento vigente o en supuestos de ampliación de vivienda, pero para satisfacer la exigencia de la motivación de la resolución judicial deberá expresarse por qué no se considera necesaria la regla general de la demolición, de lo contrario se podría vulnerar la tutela judicial efectiva811.
Un dato muy interesante a destacar es que con independencia de que no se decrete la demolición en la jurisdicción penal812, esto no es óbice para que la Administración pueda, a través de sus instrumentos jurídicos813, proceder a restaurar la legalidad urbanística alterada con la medida de la demolición. Existen muchos supuestos en que, si se deja en mano de los Ayuntamientos la facultad de demolición, puede ocurrir que por oportunidad política se vul-
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nere el principio de igualdad, al decretarse algunas demoliciones de viviendas ilegales, dejando otras sin derribar814.
Ello suele ocurrir por la circunstancia de que los Alcaldes y Concejales son elegidos cada cuatro años, de modo que si proceden a decretar órdenes de demolición tal resolución puede acarrearles pérdidas de votos815para futuras elecciones, por lo que a tales regidores municipales en más de una ocasión, y más si cabe en municipios pequeños, se les pasan por la mente que para cuatro años que van a estar «sentados en el sillón de la Alcaldía» no merece la pena perjudicar a uno de sus conciudadanos, que en muchas de las veces además son conocidos paisanos, amigos o incluso familiares; y por no decir que en muchos supuestos son los propios ediles o autoridades los propietarios de las edificaciones ilegales816.
En este sentido, Martos Núñez817ha señalado que la búsqueda de un desarrollo económico, rápido e insostenible, llevó a muchos alcaldes a permitir parcelaciones y edificaciones ilegales en sus bosques de encinas y alcornoques, quizás con la esperanza de que con el tiempo el argumento de
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los hechos consumados, fuera suficiente para regularizar lo que nació sin un solo papel.
Del artículo 261.3 del TRLS de 1992, se desprendía que la medida de demolición tenía la característica de ser imperativa y automática ipso iure, al disponer que en ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a restaurar el orden urbanístico vulnerado, o reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación legal. En parecidos términos se pronunciaba el artículo 194. 3 del TRLS de 1976, y el artículo 29.4 del RDU.
En algunos pronunciamientos judiciales administrativos a pesar del carácter imperativo de la medida de demolición, se toma la decisión de no proceder a utilizar esa medida, como sucede en los casos en que el daño que pudiera causar el cumplimiento de la sentencia resultara más gravoso que la subsistencia de la obra ilegal, en base al principio de menor demolición, siendo la demolición una adopción excepcional y acorde con los principios de congruencia y proporcionalidad.
Salvando el principio de intervención mínima del Derecho Penal como última ratio, la demolición de una obra ilegal es la forma más eficaz de la prevención y contramotivadora en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, por la sencilla razón de que los infractores tienen en la más de las veces, la seguridad de que lo construido ilegalmente no será demolido, conllevando este hecho la especulación urbanística, con la creencia de que el beneficio reportado como consecuencia de las ganancias de las ventas de los inmuebles ilegales, son superiores a las sanciones impuestas por las infracciones urbanísticas.
En línea con lo anterior, se ha señalado818que, dada la eventualidad de que lo ilegalmente construido y edificado nunca va a ser demolido, la misma ha sido una de las motivaciones constantes del exacerbado proceso constructivo y de la especulación urbanística, puesto que el beneficio que reportaba la posterior venta de las obras ilegales realizadas, superaba con frecuencia el coste de las infracciones administrativas impuestas.
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La Administración puede ordenar la demolición aún en los casos que también esté solicitado en la jurisdicción penal, y recaiga sentencia absolutoria, dado que la propia medida de demolición no tiene naturaleza sancionadora, siendo independiente de las sanciones que pueda imponer la Administración. Si ocurre el caso de que tanto la jurisdicción penal como la administrativa ordenaran la demolición de una construcción ilegal, no cabría invocar el principio non bis in ídem, dado que dicha medida se adoptará sobre la mismas obras, que solamente se podrían demoler una vez sin que el propietario infractor se vea doblemente afectado en sus intereses819.
Los jueces, tanto si proceden a decretar la demolición como en el caso de no acordar tal medida, están obligados a razonar su proceder, pudiéndose dar el supuesto de que el tribunal sentenciador, a pesar de condenar al autor de un delito sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, no decrete la medida de demolición, razonando que con anterioridad existía abierto un expediente administrativo que estaba dilucidando si procedía o no la medida de demolición820.
En nuestra opinión, la medida de demolición deberá decretarse tanto si se comete el delito sobre la ordenación del territorio como si se trata de una infracción administrativa urbanística, pues la demolición es una medida real que también...
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