Democracias en crisis y derecho penal del enemigo. Política criminal frente al terrorismo en los estados democráticos antes y después del 11 de septiembre de 2001
| Autor | Fernando Miró Llinares |
| Cargo | Profesor titular de Escuela Universitaria Interino de la Universidad Miguel Hernández de Elche |
| Páginas | 185-227 |
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— (Castle) No puedo creer que usted realmente consiga espontaneidad y libertad mediante un sistema de control tan tiránico (...). En una palabra, ¿qué es la libertad dentro de ese sistema?
— (Frazier) Libertad, libertad (...). La libertad es un problema ¿no es así?
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Análisis comparado de las legislaciones antiterroristas antes y después del 11 de septiembre. 1. Legislaciones antiterroristas «clásicas» de intervención penal frente al terrorismo y caracteres del Derecho penal del enemigo. A) Política criminal clásica frente al terrorismo y anticipación de la tutela penal. B) Excepcionalidad en la punición y no proporcionalidad en los delitos de terrorismo.
C) Investigación procesal y minimización de derechos fundamentales en delitos de terrorismo. D) La identificación unilateral del enemigo en las leyes anti-terroristas. 2. Política criminal frente al «terrorismo global» y Derecho penal del enemigo. A) Nuevos delitos de terrorismo y anticipación de la tutela penal. B) La punición de los delitos de terrorismo tras el 11 de septiembre de 2001.
C) Minimización de las garantías procesales en las leyes post 11 de septiembre. D) Los nuevos «enemigos» tras el 11 de septiembre: no nacionales y grupos religiosos como «objetivo político criminal» de las leyes de intervención penal frente al terrorismo.—
3. Algunas conclusiones del estudio. 1. La «excepcionalidad demo-crática» como carácter innato y aparentemente necesario de la intervención penal anti-terrorista. 2. El modelo del «Derecho penal del enemigo» como ayer y «hoy más» de la política criminal frente al terrorismo. Los peligros de la expansión y la normalización del Derecho penal del enemigo. 3. Crítica al modelo teórico del Derecho penal del enemigo. 4. Reflexiones finales: Libertad vs. seguridad en tiempos de crisis, y Estado social y democrático de Derecho.
El nuevo siglo ha emergido tan caótico y revolucionado o más que como finalizó el anterior. Los atentados del 11 de septiembre de 2001 y los sucesos posteriores que convulsionaron la política internacional y, por ende, las políticas locales y globales, parecen marcar una nueva era en muchos ámbitos y aspectos de la sociedad. De entre los múltiples cambios que ha empezado a experimentar nuestro mundo, dos de los más significativos se relacionan con tendencias político-criminales iniciadas en muchos países del mundo, aunque encabezadas por los EEUU, dirigidas a frenar la lacra del terrorismo. Uno, el más conocido, es el de la modificación de algunos de los parámetros básicos que marcaban las relaciones internacionales, y se concretaría en el nuevo dogma de la «guerra preventiva», hecho realidad con la guerra de Afganistán y la invasión de Irak. La otra, la que nos va a interesar en este
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trabajo, quizás menos conocida pero, desde luego, tan importante o más para el futuro de las sociedades libres, es la aparición en muchos Estados de los denominados democráticos de múltiples normas, la mayoría de carácter penal, cuyo fin último es la lucha eficaz frente al terrorismo y cuya característica principal es la mini-mización de muchas de las garantías y derechos definitorios de los procesos penales en los Estados democráticos 3. La interacción de un terrorismo que afecta tan gravemente a la sociedad, con las respuestas estatales ofrecidas desde muchos Estados demo-cráticos después del 11 de septiembre, pueden poner las demo-cracias, tal y como las entendíamos hasta el momento, en auténtica crisis.
El carácter novedoso de estas leyes post-11 de septiembre, sin embargo, puede ponerse en entredicho. Y es que las especiales características del fenómeno terrorista, han llevado siempre aparejada una excepcionalidad para el tratamiento de esta delincuencia por parte de los gobiernos. Aunque existen tantas definiciones de terrorismo como variedades del fenómeno 4, es posible identificar unas características esenciales que parecen marcar el modo de respuesta legal al problema. Por una parte el terrorismo es violencia, y la repercusión de ésta es tanto particular (al afectar a los bienes jurídicos individuales más importantes) como colectiva (al alterar las condiciones de convivencia social hasta el punto de poder llegar a poner en peligro la propia estabilidad del Estado). Por otra parte, está presente siempre en el terrorismo una dimensión ideológica como génesis motivacional de sus actos. Así, el objetivo directo o inmediato del terrorismo consiste en provocar terror
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en la sociedad por medio de la realización de actos criminales para, de este modo, exigir como condición de cese de la violencia el logro de algún objetivo último de carácter político. Finalmente, el terrorismo es un tipo de delincuencia caracterizada por el carácter organizativo, con toda la problemática de investigación procesal y peligrosidad desde el punto de vista sustantivo que la misma conlleva 5.
Frente a esta delincuencia que lesiona, hace peligrar y desestabiliza los bienes de las personas, los cimientos del Estado y las democracias, respectivamente, los Estados democráticos han ten-dido a estirar los límites de la democracia hasta el punto de convertir las leyes anti-terroristas en auténticos laboratorios donde distintas normas penales y procesales han puesto a prueba la resistencia de los principios y derechos que rigen un Estado social y democrático de Derecho. Y aunque los Estados siempre han explicado y justificado esta intervención penal excepcional en la aparente debilidad de la democracia frente al terrorismo y la necesidad de una autodefensa frente a quien pretende su destrucción, recientemente, sin embargo, ha surgido desde la dogmática penal una tesis doctrinal que puede convertirse en el auténtico paraguas legitimador teórico del modelo político-legislativo que generalmente se ha utilizado frente al terrorismo. Nos referimos a la tesis del Derecho penal del enemigo promulgada y defendida por el autor alemán Günther Jakobs 6, y de cuyo análisis nos ocuparemos a partir de ahora.
Desde las bases de la concepción funcional del Derecho penal conforme a la cual el Ordenamiento criminal es una institución social orientada a «garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad» 7; desde la consideración de que no es el individuo sino la persona 8, el único titular de los deberes y los
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derechos que forman parte de la construcción normativa que es la sociedad 9; y con el apoyo de las tesis de Hobbes y Kant sobre las condiciones de pérdida del status de ciudadano 10, parte Jakobs para diferenciar dos tendencias distintas en el Derecho penal
11. Por una parte estaría el trato del Derecho con el ciudadano, quien está dentro del Derecho y, sólo cuando lo niega violándolo de forma incidental o no reiterada (delito) se actúa contra él. Por otra parte, el trato del Derecho con el enemigo, con la persona que persiste en su comportamiento asocial, negando reiteradamente el Derecho. Sobre ella ya no existe una expectativa seria, con efectos permanentes de dirección de la conducta, de un comportamiento personal conforme a derechos y deberes por lo que deja de ser persona (ciudadano) y pasa a ser un individuo y, para la sociedad, un enemigo 12.
La naturaleza de las relaciones entre el ciudadano y el Estado, y el enemigo y el Estado, es esencialmente distinta según Jakobs. Mientras que frente al ciudadano el Derecho penal reacciona frente a un hecho cometido y castiga los ataques a los intereses jurídicos normativizados (bienes jurídicos) para afirmar la vigencia del derecho, frente al enemigo el legislador actúa previniendo, atacando a un sujeto peligroso antes de que cometa el hecho, buscando tute-
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lar, como único interés, la pretendida seguridad de los ciudadanos 13. Esta distinta naturaleza otorgada por Jakobs al Derecho penal del enemigo frente al del ciudadano, marca las distintas características del primero en relación con las del segundo. Así, y frente a la reacción al delito y la consecuente...
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