Democracia versus Constitución (¿precompromiso o paternalismo?)
| Autor | Alemany, Macario |
| Cargo | Universidad de Alicante |
| Páginas | 59-84 |
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Uno de los temas centrales de discusión en la iusfilosofía actual es el del constitucionalismo. Este término muestra, en la actualidad, tres acepciones principales: alude a un proceso histórico de proliferación de constituciones formales; a la práctica de un modelo o ideal político constitucionalista, o, finalmente, a una forma de interpretar los anteriores fenómenos, esto es, a una determinada concepción del derecho1 (Vid. Atienza, 2007: 114 y ss.). Las constituciones formales son constituciones escritas, cuyo procedimiento de reforma está fuera del alcance del legislador ordinario y que ocupan una posición jerárquica superior a la ley (vid. Aguiló, 2004: 34 y 35). El ideal constitucionalista puede resumirse en el enunciado del artículo 16 de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789: «una sociedad en la
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que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes está determinada, no tiene una constitución». Las relaciones entre ambas nociones de constitución se pueden introducir, siguiendo a aguiló, mediante la distinción entre «darse (o tener) una constitución» y «vivir en constitución» (vid. Aguiló, 2004: 42, y aguiló: 2008: 132 y ss.). Un sistema jurídico-político «tiene una constitución», explica aguiló, cuando cuenta con una forma constitucional (codificada, rígida y con superioridad jerárquica a la ley) como mecanismo de la garantía de los derechos, pero sólo «vive en constitución» cuando esos ideales son practicados (vid. Aguiló, 2004: 42). Parece bastante obvio que la forma constitucional no es una condición suficiente de la vida en constitución, pero queda abierta la cuestión de su valor como instrumento para garantizar la práctica de los ideales del constitucionalismo. No obstante las anteriores distinciones, conviene advertir de que en la discusión contemporánea se entiende por «estado constitucional» aquel que, entre otras características, tiene una constitución rígida con control jurisdiccional de constitucionalidad y, paralelamente, por «constitucionalismo» se suele entender la defensa de dicho estado como modelo jurídico-político (vid. Atienza, 2007: 114 y ss., y Guastini, 2003: 49 y ss.).
El mecanismo de la forma constitucional como garantía de los derechos y libertades básicos ha sido criticado por quienes consideran que supone una limitación injustificable a la soberanía del pueblo, expresada a través de sus representantes en el Parlamento, o que perjudica estructuras jurídicas fundamentales para la convivencia pacífica como la del «imperio de la ley». Autores como Waldron o Laporta han presentado argumentos en este sentido de una forma profunda y sistemática (vid. Waldron, 2005, y Laporta, 2007). En consecuencia, en torno al constitucionalismo, uno de los hilos de la discusión se ha concretado en una oposición entre democracia y constitución, entendida la primera, la posición democrática, como la defensa de la prima-cía de la representación parlamentaria y la regla de la mayoría, ya sea frente al poder constituyente, ya sea frente al poder contramayoritario de los jueces constitucionales, y la segunda, la constitución, como la defensa del mecanismo de rigidez constitucional y el control jurisdiccional de constitucionalidad frente a las eventuales mayorías parlamentarias. Entre algunos partidarios de la rigidez constitucional se ha tratado de superar esta oposición mediante la concepción de las constituciones como mecanismos de precompromiso, es decir, como el resultado de compromisos previos del propio pueblo de atarse a sí mismo en la forma constitucional. En la defensa de esta posición cabe destacar a Holmes (vid. Holmes, 1988) o, entre nosotros, a Moreso (vid. Moreso, 2009). Mientras que los partidarios de la democracia (en el sentido al que se aludía) han replicado que se trata de paternalismo y no precompromiso.
Pues bien, en este artículo quisiera presentar, en primer lugar, la forma de un argumento que me parece central en la defensa de la
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forma constitucional y que denominaré «argumento paternalista». En segundo lugar, consideraré su plausibilidad en relación con la justificación de la rigidez constitucional y trataré de interpretar a partir de él la extendida concepción de las constituciones como mecanismos de precompromiso. En este sentido, sostendré que hasta cierto punto tienen razón los partidarios de la democracia frente al constitucionalismo al denunciar que el discurso del precompromiso encubre un argumento paternalista. Sin embargo, defenderé que el argumento paternalista no debe ser desechado sin más y cabe sostener su plausibilidad en una justificación de la rigidez constitucional. En tercer lugar, consideraré el alcance de dicho argumento paternalista en relación con el control jurisdiccional de constitucionalidad. Al respecto sostendré que tal forma de argumentar no supone necesariamente, como afirman algunos destacados defensores de la posición democrática, un «insulto» para los ciudadanos. Finalmente, concluiré en una defensa del constitucionalismo basada en la idea de que los argumentos paternalistas tienen su espacio en una teoría no ideal de la justicia, es decir, su plausibilidad depende, por un lado, del contexto, de la situación y, por otro lado, de algunas máximas de experiencia muy fuertemente asentadas sobre cómo es el mundo y cómo somos los seres humanos.
Por «argumento paternalista» voy a entender un argumento práctico2, cuya conclusión es la imposición de una medida política, jurídica, sanitaria, etc., a un individuo, grupo, comunidad, etc. (en adelante, me referiré a quién se le impone la medida paternalista como sujeto B), la cual se presenta como necesaria para (i) evitar daños a B, dada (II) la constatación de un déficit de comprensión o voluntad en el sujeto B (vid. Alemany, 2006)3. Ordenado como una secuencia de premisas y conclusión, el argumento podría presentarse de la siguiente manera:
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Q constituye el objeto de un deseo, un interés o una necesidad de B.
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X es una medida idónea y necesaria para conseguir, garantizar o promover Q para B.
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B muestra un déficit de comprensión y/o voluntad sobre la necesidad de X.
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Es permisible (u obligatorio) imponer a B la medida X4.
Hart nos proporciona un ejemplo de este tipo de «argumento paternalista» cuando desarrolla su tesis de la existencia de un «contenido mínimo de derecho natural» (vid. Hart, 1963: 239 y ss.). Hart señala que «dada la supervivencia como objetivo, el derecho y la moral deben incluir un contenido específico» (Hart, 1963: 239). Más adelante, este autor enumera una serie de hechos, los cuales afirma que constituyen «verdades obvias», entre los cuales está el hecho de la «comprensión y fuerza de voluntad limitadas» de la humanidad (Hart, 1963: 244). Finalmente, en relación con este hecho, Hart concluye que
Todos sienten la tentación, a veces, de preferir sus propios intereses inmediatos y, en ausencia de una organización especial que descubra y castigue las faltas, muchos sucumbirían a la tentación. Es indudable que las ventajas de las abstenciones mutuas son tan palpables, que el número y la fuerza de los que cooperan voluntariamente dentro de un sistema coercitivo serán normalmente mayor que cualquier combinación probable de transgresores. Sin embargo, salvo en sociedades con una cohesión muy estrecha, la sumisión al sistema de limitaciones sería una insensatez si no hubiera una organización para coercionar a aquellos que tratarían de obtener las ventajas del sistema sin someterse a sus obligaciones. Hacen falta "sanciones", por lo tanto, no como el motivo normal para la obediencia, sino como una garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no serán sacrificados a quienes no lo hacen. Si no hubiera tal organización, obedecer sería arriesgarse a tener la peor parte. Dado este peligro, lo que la razón reclama es cooperación voluntaria dentro de un sistema coercitivo
(Hart, 1963: 244 y 245)5.
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Para Hart, se trataría aquí de una necesidad natural, en el sentido de que su «verdad depende de que los seres humanos y el mundo en que viven conserven las características salientes que hoy tienen» (Hart, 1963: 247). Esto último es importante porque explica la idea de que el argumento paternalista puede arribar a un «deber ser», que no es un simple deber ser técnico, pues, de alguna forma ni el propósito inicial puede no tenerse (la supervivencia), ni las circunstancias del contexto pueden alterarse. La razón que aporta el argumento paternalista sería, de acuerdo con la conocida clasificación kantiana, una razón hipotético-asertórica.
El argumento hartiano podría esquematizarse de la siguiente manera:
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Una comunidad humana quiere evitar su extinción.
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El establecimiento de un sistema coercitivo es una medida idónea y necesaria para garantizar la supervivencia.
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Dicha comunidad muestra una comprensión y fuerza de voluntad limitadas sobre la necesidad de un sistema coercitivo.
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Debe imponerse un sistema coercitivo.
Otro ejemplo de la misma forma de argumento lo encontramos en Tocqueville. Este autor niega que el pueblo elija a los mejores gobernantes, ya que
es imposible, hágase lo que se haga, elevar la cultura del pueblo por encima de cierto nivel. Por más que se facilite el acceso a los conocimientos humanos, se mejore el nivel de la enseñanza (...). La mayor o menor facilidad que encuentra el pueblo para vivir sin trabajar constituye, pues, el límite insalvable de sus progresos intelectuales (...). Estoy dispuesto a admitir sin dificultad que la masa de los ciudadanos quiera sinceramente el bien del país, y aún iré más lejos: las clases inferiores de la sociedad me...
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