Demiurgia juridica, lenguaje y creacion de la realidad conceptual (El 'motor inmóvil' jurídico y los actos mágicos)

Autor:J. F. Escudero Moratalla y Gerard Casas Soler
Cargo:Secretario Judicial Juzgado Social número 2 Girona. Licenciado en Historia
Páginas:267-286
 
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  1. INTRODUCCION

    «El derecho que es por un costado la prosa, se torna poesía en la lucha por la idea, porque la lucha por el derecho es verdaderamente la poesía del carácter.»

    En un imaginativo ensayo (1), AMEDEO CONTE justificaba el hecho de que su respuesta a la cuestión planteada consistiera en una serie de preguntas sin responder advirtiendo que la ciencia vive de sus respuestas, pero que la filosofía vive de sus preguntas. Del mismo modo, probablemente el presente trabajo, a caballo entre la filosofía y el derecho, dejará en la mente del lector más preguntas abiertas que respuestas aclaradas. En cualquier caso, SAPERE AUDE «Atrévete a saber (2)».

    Y es que este ensayo no pretende agotar la problemática del discurso jurídico, sino únicamente de explicitar como el lenguaje en que el derecho se formula se ha de leer de conformidad con un metalenguaje exclusivo, que convierte al Juez en «demiurgo (3)» jurídico. De hecho, la doctrina y la jurisprudencia constituyen el conjunto de reglas de interpretación del lenguaje del derecho. Y dicho metalenguaje genera unos efectos pragmáticos (4).

    Así, la experiencia jurídica se presenta como un complejo de fenómenos observables. La tarea de la teoría del derecho es describirlos. Si estos, como es el caso, se manifiestan en actos de un lenguaje, entonces la teoría del derecho debe por fuerza, dar cuenta de la estructura y operación de ese lenguaje y de la actividad del sujeto que lo emite: el Juez.

    La teoría del derecho que rechaza una definición metafísica de la norma y del derecho, se propone como única tarea describir el fenómeno jurídico. La descripción de ese fenómeno requiere de la determinación de la forma como éste se manifiesta: tiene que dar cuenta de su discurso. Para ello se requiere de una apropiada teoría del lenguaje.

    Y sin duda uno de los conceptos fundamentales de la ciencia del derecho es el concepto de «norma»; pero aunque se han escrito muchos libros por la naturaleza del derecho, pocos autores se detiene a averiguar lo que realmente es una norma. De hecho, muy frecuentemente este concepto es usado sin ser definido en absoluto. Esta circunstancia no es tan desastrosa si la idea de norma es clara y corresponde a un uso generalizado. Así se han dado numerosas definiciones alrededor de los conceptos de «norma», «ley», etc.; a saber:

    - Ley es razón desprovista de pasión (ARISTÓTELES). - El legislador debe establecer las leyes, sin perder de vista dos cosas: los hombres y el territorio (ARISTÓTELES).

    - La ignorancia de las leyes, origina más litigios que su conocimiento (CICERÓN).

    - Porque las leyes gobiernan al pueblo, gobierna el Magistrado al pueblo al aplicar las leyes, y por tanto, puede decirse que el Magistrado es la Ley que habla, o la Ley un Magistrado mudo (CICERÓN).

    - La ley no es sino la recta razón llamándonos imperiosamente al deber, y prohibiéndonos su violación (CICERÓN).

    - La ley es tres días más vieja que el mundo (SÉNECA). - Corruptisima republica, plurimae leges: Los Estados corruptos, hacen muchas leyes (SÉNECA).

    - Legem brevem, esse oportet, quo melius teneatur: Conviene que la Ley sea breve, para recordarla mejor.

    - Legibus pareto, ut liber possis: Obedece las leyes para poder ser libre.

    - Legibus virtus haec est imperare, vetare, permittere et punire:

    La virtud de la Ley es esta: mandar, prohibir, permitir y castigar (MODESTINO).

    - Lex est quod populus iubet atque constituit: Ley es lo que el pueblo manda y establece (GAYO).

    - Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis reipublicae sponsio: Ley es precepto común, consejo de hombres prudentes, freno de los delitos que por voluntad o ignorancia se cometen y pacto común de la República (PAPINIANO).

    - Lex est ratio summa insita in natura: La ley es la razón máxima, insertada dentro del orden de la naturaleza (CICERÓN).

    - Salus populi suprema lex est: La salud del pueblo, es la mejor

    Ley (CICERÓN). - Sin leyes, los hombres no difieren en absoluto de las bestias más salvajes (PLATÓN).

    - Tenemos sobre nosotros, tres grandes déspotas: la ley, el uso y la necesidad (MENANDRO).

    - Ley es razón de razones (INFANTE D. JUAN MANUEL) - Lex est quaedam ordinatio rationis ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet solemniter promulgata: Ley es la ordenación de la razón hacia el bien común dentro de una sociedad, promulgada solemnemente (SANTO TOMÁS DE AQUINO).

    - La ley debe tener autoridad sobre los hombres y no los hombres sobre la ley. La ley debe ser un grito, la voz de los hombres un murmullo (ALFREDO EL GRANDE, monarca britano, siglo VIII).

    - La Ley es un precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado (SUÁREZ).

    - Las leyes, son las relaciones necesarias, que se derivan de la naturaleza de las cosas o la razón humana, en cuanto gobierna a los pueblos de la Tierra (MONTESQUIEU).

    - Las leyes inútiles debilitan las necesarias (MONTESQUIEU). - Las leyes deben ser sencillas, son hechas para gente de mediocre entendimiento: no son un arte de la lógica, sino la sencilla razón de un padre de familia (MONTESQUIEU).

    - Cuando visito un país, no me paro a examinar si hay buenas leyes, si no, en si se cumplen las que haya, pues leyes buenas en todas partes las hay (MONTESQUIEU).

    - El Estado existe por sí mismo, mientras que el Gobierno, no existe, sino por el Soberano. El más fuerte, que nunca es bastante fuerte para ser siempre el Señor, transforma su fuerza en derecho, y la obediencia en deber... El hombre ha nacido libre y en todas partes esta encadenado (ROUSSEAU). - «La raisón du plus fort, c´est toujours la meilleure»: La razón del más fuerte, es siempre la mejor (LA FONTAINE, fábula Le loup et l´aragne).

    - Ley es la regla de conducta, justa y obligatoria, dictada por el legítimo poder y de observancia y beneficio común (SÁNCHEZ ROMÁN).

    - Ley es el principio de gobierno, nacido de las condiciones esenciales de cada pueblo (COMPTE).

    - Ley es el modo de exteriorización del poder normativo del Estado (Gregorio PECES BARBA).

    - Ley es la resultante matemática de toda clase de intereses que luchan dentro de una comunidad jurídica (CASTRO).

    - Ley es palabra corta, con alcances largos. Las leyes, más que normas, suelen ser hormas (Eulalio G. GUERRA).

    - Si se quisieran estudiar todas las leyes, no habría tiempo material para infringirlas (GOETHE).

    - La ley es amiga del débil, todo lo pretende igualar, ya quisiera aplanar el mundo (F. SCHILLER).

    - La ausencia de la ley, sería más perjudicial aún, que su nociva presencia; la ley en todo caso, vendría a garantizar el orden (ANTIFÓN).

    - Las normas, son el modo de expresarse, mediante unidades de sentido, el ordenamiento jurídico (HERNÁNDEZ GIL).

    - Los motivos pasan y las leyes permanecen (MAURACH). - «Les lois sont les rapports neccesaires qui derivent de la nature des choses»: Las leyes son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas.

    - La ley es aquello que se ha inventado, para que los hombres no hagamos nunca lo que nos dé la gana (MIGUEL DELIBES, en La hoja roja).

    - La medida de un país civilizado es la medida en que la sabiduría y la eficiencia de sus leyes impiden que un hombre débil se vuelva demasiado débil, y que un individuo poderoso llegue a ser demasiado poderoso (PRIMO LEVI).

    - Las leyes a diferencia de las novelas de suspense, hay que empezar a leerlas por el final. Como en el caso de las novelas, para no desvelar el misterio; en el caso de las leyes, para no hacerse excesivas ilusiones (VILLAR PALASÍ). - Los americanos son libres de mostrarse en desacuerdo con la

    Ley, pero no en desobedecerla (J. F. KENNEDY). - El Congreso no sancionará ninguna ley... que limite la libertad de palabra o de prensa. (Primera enmienda de la Constitución de EE.UU., 1791).

    - Colombianos: Las armas os han dado la independencia. Las leyes os darán libertad (Santander) (En el frontispicio del Palacio de Justicia de Bogotá, sede de la Corte Suprema de Justicia de Colombia).

    - Si las leyes hablasen, de lo primero que se quejarían es de los juristas (GEORGES SAVILE) (5).

  2. LENGUAJE, PALABRA Y REALIDAD CONCEPTUAL

    «Todos los humanos, por naturaleza aspiran a la lucidez» (ARISTÓTELES).

    Como en muchas otras cuestiones, Hans KELSEN (1881-1973) es el punto de partida de la reflexión analítica del derecho. Pero corresponde a Karl OLIVECRONA (1897-1980) el mérito de haber replanteado con toda claridad el problema de demiurgia del discurso jurídico en su ensayo: «Legal Lenguage and Reality (6)». El célebre profesor escandinavo señalaba que en nuestro discurso jurídico usamos expresiones como «derechos», «obligación», «facultad»; igualmente nos referimos a: «capacidad», «heredero», «tutor», etc. Y hablamos de estos «entes jurídicos» como si existieran realmente. Nuestros derechos nos parecen perfectamente reales. Sin embargo, ¿no es algo muy real tener «derecho de propiedad», ser «heredero» o «tutor»? Es obvio, como observa OLIVECRONA, que los derechos, facultades y deberes, no pertenecen al mundo sensible. Solamente existen actos humanos.

    Pero, ¿cómo se construyen estos «entes jurídicos»? ¿cómo existen? ¿qué función desempeñan? Todo lo que se afirma sobre los mismos pareciera que se basa en una especie de «creencia». Se considera que el derecho atribuye «consecuencias» o «efectos» jurídicos a ciertos actos. Cuando alguno de estos actos se realiza, nos sentimos autorizados a «creer» que el «efecto» también se ha «producido» (siempre que otras circunstancias no lo hayan impedido). Y... ¿cuales son los actos que «desencadenan» estos efectos? Palabras, sólo palabras...

    Porque la palabra (7), como portadora de la idea, es una llave con la que se abren y explican nuestros conceptos (Hernán NUÑEZ). Pero no es sólo eso, además «... las palabras son imágenes de las obras» (SOLÓN), son «... indicios de lo que el pecho esconde» (Juan de To rres), son «... hijas del entendimiento, y testigos que informan de su capacidad» (QUEVEDO).

    La palabra es «...

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