Sobre la naturaleza, demanial o privada, del cauce de los arroyos y corrientes menores

AutorExcmo. Sr. D. Tomás-Ramón Fernández Rodríguez
Páginas249-260

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I Introducción

El tema del que ahora voy a ocuparme carece, en apariencia al menos, de importancia. No la tuvo nunca, ciertamente, y si la ha adquirido en los últimos años es porque cada vez se legisla peor, con más ligereza, pensando más en el espectáculo, en la imagen que se ofrece en el escenario político, que en resolver los problemas de los que la Ley pretende ocuparse. El resultado de este modo de legislar suele ser con frecuencia la creación de nuevos problemas y, desde luego, el aumento de la distancia que separa la Ley de la realidad, de ese espacio tenebroso de la incertidumbre y la inseguridad jurídica del que sólo nos puede sacar sin daño la tolerancia de los funcionarios.

Esto, exactamente, es lo que el tema que voy a exponer a continuación contribuye a demostrar una vez más.

II La titularidad del cauce de los arroyos v demás corrientes menores en la legislación de aguas anterior a 1985

La naturaleza, pública o privada, del cauce de los arroyos y de las demás corrientes menores no fue nunca motivo de preocupación para nadie hasta que la Ley de Aguas de 2 de Agosto de 1.985 vino a alterar inopinadamente su regulación tradicional.

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Como es bien sabido, la Ley de Aguas de 1.866 no aplicó con carácter general el criterio enunciado en su Exposición de Motivos de que la propiedad de los cauces había de seguir a la de las aguas. Sólo se ajustó a él en el caso de los ríos, porque la titularidad de los cauces naturales de las demás corrientes se hizo depender de la naturaleza, pública o privada, de los terrenos por los que éstas discurrían.

El artículo 68 de la Ley consideró, en efecto, como de propiedad privada los cauces de aguas pluviales cuando atravesaban fincas de dominio privado e idéntica naturaleza atribuyó su artículo 71 por la misma razón a los álveos de los arroyos ("los álveos de todos los arroyos pertenecen a los dueños de las heredades o de los terrenos que atraviesan"), reservando, por lo tanto, la calificación de demaniales para los cauces de éstos situados en terreno público y, por supuesto, para los de los ríos (artículo 72).

La Ley de Aguas de 13 de Junio de 1.879 no alteró lo más mínimo las reglas expuestas, ya que, como es sabido, fue el resultado del desdoblamiento de la Ley precedente, que se ocupaba también de las aguas marítimas, asunto éste que pasó a regularse por la Ley de Puertos de 7 de Mayo de 1.880. Los álveos o cauces de los arroyos siguieron, pues, perteneciendo a los dueños de las heredades de los terrenos que atraviesan de acuerdo con su artículo 33, teniendo carácter público solamente, según el artículo 34, "los que no se hallen comprendidos en el artículo anterior". Y lo mismo los cauces de las corrientes discontinuas formadas con aguas pluviales, que el artículo 29 calificó como de propiedad privada cuando atraviesan fincas de dominio particular y de dominio público en los demás casos (artículo 30).

La Ley de 1.866 y la de 1.879 hicieron referencia solamente a las riberas de los ríos, no a las de los arroyos. Era lógico que así lo hicieran, ya que las riberas son parte de los cauces (el espacio de éstos comprendido entre el nivel de aguas bajas y el de las mayores avenidas ordinarias) y los de los arroyos se atribuían en su integridad, como hemos visto, a los dueños de los predios atravesados por ellos, en tanto que los de los ríos se consideraban públicos como regla general, aunque se aceptaba que las riberas de los mismos pudiesen ser de propiedad privada "en virtud de antigua ley o costumbre" (artículo 73 de la Ley de 1.866 y 36 de la Ley de 1.879), declaración ésta plenamente acorde con la voluntad expresada por ambas Leyes (artículo 299 de la primera Ley y 257 de la segunda) de respetar los derechos legítimamente adquiridos con anterioridad a su publicación.

El Código Civil se mantuvo también en esa misma línea, como por lo demás era obligado dado el tenor de la Base 10a de la Ley de 11 de Mayo de 1.888 ("... se incluirán en el Código las bases en que descansan los conceptos de determinadas propiedades especiales, como las aguas....bajo criterio de respetar las leyes particulares por que hoy se rigen en su sentido y disposiciones"), al calificar como de dominio privado en su artículo 408.5 "los cauces de aguas corrientes, continuas o

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discontinuas, formados por aguas pluviales y los de los arroyos que atraviesan fincas que no sean de dominio público".

Así llegamos a 1.985 sin mayores problemas, de la mano de unas normas muy pegadas a la realidad, de una sensatez y un pragmatismo encomiables que tuvieron el acierto de distinguir, en el caso de las corrientes menores, entre el régimen de las aguas y el de los cauces por los que éstas discurren, lo que permitió preservar la naturaleza pública de la mayoría de aquéllas (salvo las nacidas en predios privados mientras corren por ellos: artículos 408.1 del Código Civil y 5 de la Ley de Aguas de 1.879), que eran y son, obviamente, lo más valioso y, por lo tanto, lo principal, y respetar al máximo al propio tiempo la propiedad privada de los cauces, que eran y son lo accesorio, evitando de este modo la fragmentación y el troceamiento de las fincas que se hubiera producido sin remedio si se hubiera aplicado en este caso la misma regla que a los ríos.

Como es lógico, estas normas y la realidad que contribuyeron a conformar tenían -y siguen teniendo- el correspondiente reflejo en el Registro de la Propiedad en el que la descripción de las fincas incluye con toda naturalidad como parte de las mismas el cauce y las riberas de los arroyos que las atraviesan.

III La declaración general de la demanialidad de todos los cauces en la vigente Ley de Aguas, una medida injustificada e innecesaria

A esta secular regulación y a la situación por ella creada vino a poner fin -o, por lo menos, lo ha pretendido- el artículo 2.b) de la Ley de Aguas de 2 de Agosto de 1.985 (hoy del Texto Refundido de 20 de Julio de 2.001), según el cual forman...

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