Demandas de nulidad de cláusulas suelo en contratos entre autónomos o pequeños empresarios y entidades financieras

AutorAlba Paños Pérez
CargoProfesora Ayudante Doctor de Derecho Civil. Universidad de Almería
Páginas2984-2996

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I Cuestiones preliminares

Es una realidad innegable el abuso de una posición dominante por parte de las entidades bancarias frente a todo tipo de consumidores de préstamos, se dediquen estos directamente al consumo o a actividades profesionales. La ineficacia de las cláusulas no transparentes o abusivas debería declararse también en los supuestos en los que el prestatario, aunque consumidor de productos bancarios, no destina el préstamo al consumo o a la adquisición de una vivienda, sino a una actividad profesional o mercantil de pequeña o media envergadura, situación que concurre en infinidad de ciudadanos españoles, que carecen de la fuerza negociadora de las grandes empresas1.

Cabe señalar que la cláusula a la que dedicamos este estudio, la conocida como «cláusula suelo», tiene enorme trascendencia social y económica, por cuanto se incorpora a los contratos de préstamo hipotecario, que no solo constituyen el medio de financiación mayoritario de la adquisición de una vivienda en España sino también la única vía que autónomos y pequeños empresarios tienen para ejercer su actividad profesional. Esta realidad sociológica implica una mayor necesidad de equilibrar y de asegurar la protección de todo tipo de consumidores frente a las cláusulas abusivas en contratos con condiciones generales que tienen por objeto bienes e intereses jurídicos especialmente protegidos en este sector del tráfico patrimonial.

También ha de tenerse en consideración la complejidad que para el consumidor medio presenta la comprensión del contenido de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y muy especialmente de la cláusula de limitación en la variación del tipo de interés del préstamo hipotecario. Igualmente complicado resulta para un profesional ajeno al ámbito de la contratación de productos o servicios financieros, al que no puede presuponerse un especial conocimiento del sector ni se le debería exigir una diligencia superior. De manera que lo relevante en este tipo de procedimientos, que actualmente están colapsando nuestros

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Tribunales, tanto de lo Mercantil como de Primera Instancia (dejando aparte el tema de la competencia, que rebasaría con creces el objeto de este estudio), es la consideración del carácter abusivo de una cláusula que limita el tipo de interés, pudiendo ser esta perfectamente declarada como abusiva incluso aunque se haya consentido con pleno conocimiento de su existencia y no de manera inadvertida, como suele ocurrir, su inclusión en el contrato.

No tiene justificación legal la exclusión de la protección frente a cláusulas abusivas cuando nos encontramos con un autónomo o pequeño empresario, actuando fuera de su ámbito profesional (sin conocimientos o experiencia profesional destacable en el ámbito de la contratación de productos o servicios financieros) que, por ejemplo, solicita un préstamo con garantía hipotecaria para poder ejercer su actividad empresarial y firma un contrato con condiciones abusivas. Y es que, como veremos a lo largo de este trabajo, la normativa existente en nuestro Ordenamiento no prohíbe expresamente una interpretación extensiva del control de transparencia (consolidado respecto a los consumidores como comprensibilidad real del clausurado2) a la contratación entre empresarios.

Por tanto, en aras de la seguridad jurídica y de la necesaria protección al adherente, la parte más débil del contrato bajo condiciones generales, así como de la defensa y el equilibrio de todos los bienes e intereses jurídicos concurrentes en este sector del tráfico jurídico patrimonial, deben erradicarse las cláusulas abusivas en la contratación bajo condiciones generales pues, en palabras del magistrado ORDUÑA MORENO3«la cláusula abusiva constituye, per se, el hecho determinante de la lesión de estos bienes e intereses jurídicos objetos de tutela; de ahí el deber de suprimirlas y expulsarlas del tráfico patrimonial».

II Delimitación del sujeto protegido

No podemos afirmar que cualquier profesional, por el mero hecho de serlo, se encuentre en una situación más ventajosa o de superioridad respecto al simple consumidor en razón de conocimientos técnicos y de mercado, de las informaciones de que dispone y de sus capacidades financieras. No es lo mismo una gran empresa, con amplios conocimientos de mercado y a la que se supone un perfecto asesoramiento legal y financiero, que los casos en que el profesional es un autónomo, o un pequeño o mediano empresario, con nula capacidad de presión y negociación frente a una entidad bancaria y que actúa fuera del ámbito de su profesión. En estos supuestos, entendemos que el prestatario profesional requiere protección como mero adherente en un ámbito negocial que excluya la abusividad.

Tal y como expone BOTANA GARCÍA (2016)4, en esta situación se encontrarían, por ejemplo, el abogado que adquiere un ordenador para su despacho o el empresario que adquiere un programa informático para llevar la contabilidad de su empresa. En el mismo sentido, el magistrado ORDUÑA MORENO5ilustra la fundamentación de su Voto Particular con un didáctico ejemplo: «Pensemos, por un momento, que Basilio y Emiliano son hermanos, sin conocimientos o experiencia profesional destacable en el ámbito de la contratación de productos o servicios financieros. Dichos hermanos, en 2008, se plantean solicitar, cada uno de ellos y a título personal, un préstamo bancario para cubrir necesidades principales que afectan a sus respectivos intereses. En el caso de Basilio, para iniciar su actividad profesional, como empresario autónomo, y conseguir financiación para la adquisición e instalación de un kiosco de prensa, por lo que pretende

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solicitar un préstamo de 50.000 euros. En el caso de Emiliano, para adquirir su vivienda habitual, por lo que pretende solicitar un préstamo de 200.000 euros. En ambos casos acuden a la misma entidad financiera siendo atendidos por la misma persona y recibiendo idéntica información. Por lo que al final de estos tratos preliminares suscriben sendos contratos de préstamo, que incluyen una cláusula suelo, más la respectiva garantía hipotecaria, y un contrato swap para la cobertura de la posible fluctuación de intereses, de los que no reciben una información comprensible por la entidad bancaria. Pues bien, en el plano de las consecuencias prácticas señaladas, la aplicación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia de la Sala solamente va a permitir la aplicación del control de transparencia y, por tanto, la protección que se deriva de dicho control, a uno solo de los hermanos, es decir, a Emiliano y, no a Basilio, pese a que asumieron una idéntica posición negocial, esto es, la de ser meros adherentes en una reglamentación predispuesta por la entidad financiera que finalmente resultó abusiva por falta de la transparencia debida».

Por otra parte, la SJM Santander de 25 de abril de 2016, en un caso en que se estima la devolución de las cantidades indebidamente cobradas durante toda la vida del contrato de préstamo hipotecario por aplicación indebida de la cláusula suelo declarada abusiva, considera que el hecho de que los demandantes fuesen licenciados en empresariales no les confiere un especial conocimiento del sector, puesto que su vida laboral se desarrolla fuera de estos estudios «por lo que no se les puede atribuir una mayor capacidad para comprender las consecuencias de los límites a la variabilidad». Con mayor razón, esta argumentación es perfectamente aplicable a los profesionales que ni siquiera tengan estudios empresariales o financieros, una vez que se pruebe que no recibieron una información suficiente y clara que supere el control de transparencia exigible6.

Por tanto, en estos casos los profesionales que actúan fuera de la esfera de su competencia son inexpertos, no puede exigírseles más diligencia que a un consumidor medio, y corren el riesgo de encontrarse en una situación de inferioridad comparable a la del consumidor. Ello ha propiciado que parte de la doctrina reconozca como consumidor a ciertos profesionales cuando actúan fuera de su ámbito profesional7. Así, la noción de consumidor se movería entre dos concepciones, una amplia y otra estricta. La primera querría proteger a toda persona que contrata fuera de su profesión, mientras que la segunda no querría extender en exceso la protección de los consumidores y usuarios.

A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que en la normativa bancaria (Órdenes Ministeriales, Circulares del Banco de España) se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de «clientela», como ámbito subjetivo merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente -consumidor o profesional- que emplea la LCGC. Así, existe también entre la jurisprudencia una flexibilización del concepto de consumidor, que se equipara a clientela8o cliente minorista, según la normativa MIFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Es más, tal y como concluye la SAP Huelva de 21 de marzo de 2014, «cualquier cliente bancario, aunque no sea consumidor, tiene protección a través de las normas, entre otras, de la EHA 2899/2011 y la entidad bancaria tiene igualmente un deber de información para el cliente bancario que no sea consumidor» y «un empresario puede ser considerado consumidor y profesional a la vez reuniendo características de uno y otro y en el ámbito de la banca necesita protección y garantía en defensa de sus derechos».

En definitiva, defendemos la total legitimidad de autónomos y pequeños empresarios, como meros adherentes en una reglamentación predispuesta por

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la entidad financiera, para exigir la protección jurisprudencial de sus derechos frente a los...

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