Demanda de separación
| Autor | Carlos Vázquez Iruzubieta |
El art. 81 CC está redactado conforme la Ley 15/2005, 9 jul, y ha introducido una modificación importante en cuanto a los requisitos para su procedibilidad.
Establece el art 81 CC, lo siguiente en su redacción actual:
Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
1º. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
2º. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
La regla general que impone este artículo es que la separación judicial es admitida a trámite cualquiera haya sido la forma de celebración del matrimonio. Aunque en este artículo no se lo diga expresamente, la única condición es que el celebrado bajo la forma religiosa esté inscrito en el Registro Civil, pues de otro modo no existe para el ordenamiento jurídico español.
En cuanto a la separación, el Código establece dos modalidades: la consensual y la disensual.
La separación consensual prevé una situación de ruptura de la convivencia que puede haber comenzado poco tiempo después de la celebración del matrimonio o hasta, si se quiere, inmediatamente después, pero que en todo caso la ley sólo admite como ruptura válida la que puede ser demandada luego de transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, plazo mínimo para solicitar judicialmente la separación conyugal por mutuo acuerdo (ap. 1). Esos tres meses de conformidad a lo que establecen los principio generales para el cómputo de los plazos, se inicia a partir del día siguiente al de la celebración del matrimonio.
El trámite puede ser promovido por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, lo que se puede acreditar mediante cualquier medio de prueba. Promovida la separación de mutuo acuerdo, debe acompañarse necesariamente el convenio regulador de las situaciones familiares y patrimoniales de la pareja (arts. 90 CC).
La separación disensual se promueve por uno de los cónyuges cuando el otro se negare al trámite consensuado, y en este caso el plazo para solicitar la separación o el divorcio es el mismo que en el supuesto anterior; es decir, tres meses desde la celebración del matrimonio. Por no existir acuerdo de voluntades entre los cónyuges, resulta imposible exigirles la presentación de una propuesta de convenio regulador, por lo cual en el ap. 2 se hace una remisión a las medidas que están previstas en el art. 103 CC, aunque sin mencionarlas y que en lo sustancial vienen a coincidir con las que debe contener como mínimo el convenio regulador a que hace referencia el ap. 1 de este art. 81.
A falta de convenio regulador presentado por los cónyuges, el organismo jurisdiccional fija las pautas sobre las que se basarán las futuras relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges y demás miembros de la familia, teniendo en cuenta, al resolver, lo que solicita el cónyuge demandante como medidas provisionales (art. 103 CC). Este proceso tiene carácter contradictorio, aunque la contradicción sólo incidirá sobre las cuestiones propias del convenio regulador, y en su caso, acerca de las mismas cuestiones que pueden estar contenidas en la solicitud de medidas cautelares.
Aunque la Ley no lo prevé expresamente, nada impide para llevar a cabo la conversión de un proceso contencioso, en voluntario. Tampoco hay inconveniente en el caso inverso. Si iniciado un proceso de separación disensual, en cualquier estado del proceso el demandado se allana y propone al actor proseguir adelante ejerciendo el derecho a la jurisdicción voluntaria, el Juez debe acceder a ello. Del mismo modo, si iniciado un proceso consensual en un momento dado hay desavenencias en cuanto al contenido o modo de llevar a cabo las medidas propias del convenio regulador, el proceso voluntario se convierte en contencioso porque nadie puede ser obligado a mantener una actitud indeclinable en un proceso en el que se ejercen derechos de índole familiar.
Por ejemplo: los cónyuges de común acuerdo solicitan la separación o el divorcio y en el convenio regulador se establecen medidas relativas a los hijos menores que, en el curso de la tramitación se alteran las circunstancias como si el cónyuge a quien se destina el cuidado de los hijos debe abandonar el país por razones de trabajo o cae enfermo con una clase de dolencia que no le permite desarrollar con eficacia el cuidado de los hijos menores. Sería absurdo que, si tales alegaciones fueran rechazadas por el cónyuge enfermo o que debe abandonar el país, al otro cónyuge no se le permitiera litigar en un trámite contencioso y acreditar en juicio lo que alega y lleva el propósito de favorecer a los menores implicados en la crisis matrimonial.
Debe quedar claro que con esta última...
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