Los delitos societarios

Autor:José Manuel del Amo Sánchez
Cargo del Autor:Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª Penal
Páginas:97-124
 
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El Código Penal de 1995, en cumplimiento de directivas comunitarias, tipificó diferentes conductas que afectaban al ordenado funcionamiento de las sociedades mercantiles. La finalidad de estos tipos penales es la de proteger a los socios y los terceros frente a esas actuaciones irregulares que, en general, pueden cometer los administradores de hecho o de derecho.

La mayoría de los delitos son delitos especiales propios pues sólo pueden ser autores de los mismos los administradores de hecho o de derecho que, por sus funciones de dirección y gestión de la sociedad mercantil, son los que pueden ejecutar las conductas típicas.

Entre estos delitos se incluía en el artículo 295 el de administración desleal, el tipo que fue objeto de un mayor número de pronunciamientos judiciales por la naturaleza de las conductas sancionadas en el mismo. Sin embargo, como se dijo en la Introducción, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha derogado el artículo 295 y ha trasladado este delito al artículo 252, dentro de las defraudaciones, con un contenido más amplio.

El delito de administración desleal se analizará en el apartado 5º, no sólo en los elementos que configuran el tipo, a partir de la jurisprudencia sobre el derogado 295, sino en especial en lo que se refiere a las cuestiones de subsunción entre la administración desleal y la apropiación indebida, que están en el origen de la reforma.

A continuación, se analizarán, en tanto tipifican en general conductas delictivas de los administradores de hecho y de derecho, los delitos societarios que se incluyen en el Capítulo XIII del Título XIII. En concreto, los delitos previstos en los artículos 290, 293 y 294, que son los tipos en los que el sujeto activo es el administrador de derecho o de hecho, así como el delito del artículo 291, que se refiere a los acuerdos abusivos que pueden ser adoptados con

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ánimo de lucro por el órgano de administración. En cuanto al concepto de administrador de derecho y de hecho hay que remitirse a lo ya expuesto en el análisis del artículo 31.

En este examen hay que tener en cuenta la condición de perseguibilidad que exige el artículo 296, excepto para aquellos casos en los que concurra la excepción del apartado 2, referida a los supuestos en los que la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. También debe hacerse referencia al artículo 297, que proporciona la definición legal de sociedad a los efectos propios de los delitos societarios, en la que incluye a las cooperativas, Cajas de Ahorros, mutuas, entidades financieras o de crédito, fundaciones, sociedades mercantiles o cualquier otra entidad de análoga naturaleza, siempre que para el cumplimiento de sus fines participen de modo permanente en el mercado.

5.1. - Artículo 290 del código penal

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.

Este precepto no se ha modificado desde la redacción inicial del Código Penal de 1995 y tipifica el falseamiento de los documentos que, por la normativa mercantil y societaria, han de reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, siempre que ese falseamiento se dirija a perjudicar a la sociedad, socios o terceros. Para la consumación del delito no se exige la producción del perjuicio, que en el segundo párrafo se configura como circunstancia de agravación de la pena.

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Para el análisis del artículo es de interés examinar la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016, sentencia 228/2016, que ratifica la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de falseamiento de la documentación contable y jurídica de la sociedad y que detalla cómo han de interpretarse los elementos del tipo.

Con referencia a las sentencias 655/2010, de 13 de julio, 194/2013, de 7 de marzo, y 822/2015, de 14 de diciembre, el Alto Tribunal determina que la finalidad del tipo es la de “fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros”. Aclara, a continuación, que el objeto material, los documentos que pueden ser objeto de la conducta de falseamiento, no son sólo las cuentas anuales y los documentos que las integran, -el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria-, sino los demás que sirven a los fines de reflejar la situación jurídica y, sobre todo, económica de la sociedad. Es decir, entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado a los efectos del precepto puede citarse los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances de las sociedades cotizadas y que es obligado presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado, como había determinado la sentencia 1458/2003, de 7 de noviembre.

Los objetos materiales que son aptos para el falseamiento constituyen un “numerus apertus”, por lo que, en general, cualesquiera documentos que tienen como finalidad reflejar fielmente la situación de la sociedad son admisibles como objeto del delito y se ajustan a las exigencias típicas. Añade la sentencia que el delito se comete cuando el falseamiento es idóneo para causar un perjuicio económico y que se han de distinguir dos subtipos: uno de mera actividad, cuando el perjuicio no llega a producirse; y otro de resultado, cuando el perjuicio se ha producido.

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La doctrina fija como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

La condición de sujeto activo viene determinada por el dominio sobre la “vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico”, que se configura por el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la estructura societaria, dominio que el tipo predica de los administradores, de hecho o de derecho y no de otros posibles sujetos, a diferencia de lo que sucede en los tipos de los artículos 291 y 292.

De especial relevancia es el análisis de la conducta típica y, con referencia a la sentencia 655/2010, define “falsear”, verbo rector del tipo, como mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscribe el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra el derecho que las normas societarias reconocen a los destinatarios de la información social, -la sociedad, los socios o los terceros-, a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Y aclara, por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hecho y, por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, conforme a esas normas reguladoras de las sociedades, lo que, implícitamente y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

La sentencia de la Sala Segunda de 14 de diciembre de 2015, sentencia 822/2015, además de referirse a la tutela concreta que el artículo 290 proporciona a la sociedad, socios y terceros, incide en la cuestión del objeto material susceptible de ser falseado a los efectos del tipo ya que incluye las actas de las juntas de socios, con lo que se pone de manifiesto que no sólo los documentos contables entran dentro del tipo.

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En concreto, la sentencia determina que el artículo 290 tutela el derecho de los destinatarios de la información social, -sociedad, socios o terceros-, a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad, y añade que ese derecho en el supuesto de la causa fue vulnerado por la conducta falsaria del acusado, que ocultó esa situación real mediante el falseamiento de las actas de juntas que no se celebraban y se presentaban en el registro mercantil, con perjuicio de las expectativas económicas y del patrimonio de la sociedad propiedad del querellante, que invirtió en la sociedad del acusado y al que nunca se le rindieron cuentas de lo que se hizo con su dinero.

La sentencia del mismo Alto Tribunal de 3 de diciembre de 2015, sentencia 760/2015, también se refiere a la finalidad de la norma y aporta un aspecto de interés para su interpretación, el de su naturaleza autónoma, que no excluye su carácter instrumental o medial. Como se dice en la resolución, el delito del artículo 290 goza de autonomía propia, aunque se presenta frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales; tutela la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016, sentencia 884/2016, entre otras aportaciones de interés sobre la interpretación del delito de este artículo 290, analiza con detalle el verbo rector del tipo. Tras reiterar la jurisprudencia que falsear es mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica...

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