Delitos societarios
| Autor | Carlos Blanco Lozano |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Penal. Universidad de Sevilla |
I. INTRODUCCIÓN
Bajo la rúbrica De los delitos societarios1 el vigente Código penal encara, por vez primera en la historia de la codificación punitiva española, la regulación de estas infracciones genuinamente mercantiles, sirviendo así, una vez más, de refuerzo y última ratio a la legislación privada frente a los comportamientos más gravemente lesivos.
La inclusión de este Capítulo XIII obedece básicamente a dos razones fundamentales:
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Las voces doctrinales que venían alzándose sobre la conveniencia de tipificar tales conductas.
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La realidad social, en la que han venido incrementándose de un modo alarmante los casos de corrupción de cuello blanco en los niveles económicos y empresariales más altos de nuestro país.
Como era de esperar de nuestro legislador de 1995, la regulación no se halla exenta de importantes errores, dado lo poco meditado del proceso legislativo, en el que quedaron bien patentes las prisas con que, por motivos electoralistas, el Código se gestó.
En efecto, como ha subrayado GARCÍA DE ENTERRÍA, “prescindiendo de las numerosas e incomprensibles deficiencias técnicas contenidas en varios preceptos, que reflejan antes que nada la precipitación y atropellamiento con que aparentemente se ha abordado esta materia, la nueva disciplina de la delincuencia societaria suscita desde una perspectiva mercantil graves cuestiones de fondo que no cabe soslayar”2.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En general, puede entenderse que a través de estas tipologías, lo que trata de protegerse es el patrimonio de la sociedad y de los socios, así como los derechos que a estos son inherentes3.
III. SUJETOS
1. Sujeto activo
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Premisas
Salvo los tipos de delito común4, en la mayor parte de los casos se hace referencia, en cuanto sujeto activo, a los administradores de hecho o de Derecho.
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El administrador de hecho o de Derecho
Dado que en nuestro sistema penal, por estrictas exigencias del principio de culpabilidad5, rige el principio societas delinquere non potest, tales administradores de hecho o de Derecho, para ser sujetos activos de estos delitos, deberán ser personas físicas.
Cuando la administración esté conferida a una persona jurídica, habrá que estar a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil6, que obliga a la designación al efecto de una persona física:
“En caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquella haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo”7.
El problema, en todo caso, radica en concretar la responsabilidad penal8 en las personas que realmente tuvieron el dominio del hecho9, lo cual es realmente complicado cuando de trata de complejas estructuras empresariales, llenas de entresijos, articuladas así precisamente para ocultar, esconder, eludir la acción de la Justicia10. En estos casos, se hace necesario recurrir a la teoría del levantamiento del velo11, para sacar realmente a la luz, más allá de testaferros y personas físicas o jurídicas ficticias o interpuestas, a los individuos que tomaron las decisiones ilícitas12.
Nuestro alto Tribunal ha concretado al respecto13 que “en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados hoy en la Constitución (arts. 1.1 y 9.3 CE), se ha decidido prudencialmente y según los casos por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7.1 CC) la práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción de forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino de fraude (art. 6.4 CC), admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar (levantamiento del velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (art. 7.2 CC), en daño ajeno o de los derechos de los demás (art. 10 CE), es decir, del mal uso de la personalidad, o lo que es lo mismo, de un ejercicio antisocial de su derecho”14.
Y es que, como con acierto señala SERRANO GÓMEZ, “en ocasiones las sociedades tienen un representante legal que es el encargado de efectuar acciones penalmente relevantes, a conciencia de que así es, y aceptarán la condena, e incluso ingreso en prisión, a cambio de cantidades importantes de dinero −u otra forma de pago−, que estará en función de la pena. Para evitar esto, si se quiere luchar contra la delincuencia económica societaria, habrá que reformar la legislación mercantil de modo que en la resoluciones de trascendencia económica, además de los administradores, se compromentan también otros cargos directivos (...) En la delincuencia económica habrá que tener en cuenta quién es el último responsable, camuflado tras los administradores, aunque como se apuntó nuestro sistema legal en cierto modo les protege”15.
Íntimamente ligados a esta problemática están los supuestos de comisión colegiada de tales delitos, casos cuya solución −como observa TERRADILLOS BASOCO− deberá articularse conforme a las reglas generales sobre autoría y participación16 e individualización de la responsabilidad criminal17, reglas que deberán aplicarse al complejo entramado decisorio de estas estructuras empresariales18.
Será pues, en el ámbito de las sociedades mercantiles en el que mayor incidencia tendrá esta institución penal del administrador de hecho o de Derecho.
Al respecto, La Ley de sociedades anónimas19 dispone20:
“1. El nombramiento de los administradores y la determinación de su número cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, corresponde a la junta general, la cual podrá, además, en defecto de disposición estatutaria, fijar las garantías que los administradores deberán prestar o relevarlos de esta prestación.
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Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista, a menos que los estatutos dispongan lo contrario”21.
Y ello sobre la base, en primer lugar, de lo establecido en el Código civil:
− “Son personas jurídicas: 1º. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. 2º. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”22.
− “Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”23.
En materia mercantil, debe ser tenida, en este contexto, como base la siguiente disposición del Código de comercio:
“El contrato de compañías, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna clase de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”24.
Por lo demás, el administrador lo será de Derecho cuando tenga asignadas las correspondientes facultades de administración conforme a las respectivas disposiciones legales y estatutarias.
En cuanto al administrador de hecho, su delimitación conceptual resulta más problemática25. En tal sentido, pueden ser diferenciadas dos orientaciones doctrinales al respecto26:
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Una primera, que viene a considerar que es administrador de hecho toda persona que, de facto:
a’) Ostente las dotes de mando en la sociedad (por ejemplo, un accionista mayoritario que impusiese su voluntad); o bien:
b’) Actúe de cualquier modo en nombre de la sociedad (por ejemplo, el apoderado).
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Una segunda línea doctrinal, mucho más restrictiva, conforme a la cual sólo puede ser administrador de hecho aquella persona que tenga atribuidas las mismas funciones y competencias que las que la ley y los estatutos marcan para los administradores de Derecho, cualidad que sin embargo no alcanzan por cualquier motivo excluyente, como puede ser, verbigracia, alguno de los siguientes:
a’) Administradores electos que comienzan a gestionar la entidad antes de tomar posesión de sus cargos.
b’) Administradores cuyo mandato ya ha vencido.
c’) Administradores que, a pesar de estar nombrados, se hayan incursos en alguna causa legal o estatutaria de prohibición, incapacidad o inhabilitación.
En resumen, para esta segunda tesis doctrinal sobre el perfil del administrador de hecho, es necesario que el mismo venga revestido de la apariencia formal y pública de que lo es de Derecho27.
Por más que esta fórmula interpretativa, mucho más rígida que la anterior, resulte coherente en determinados casos28, lo cierto es que en general resulta menos adecuada que aquella, ya que la flexibilidad de la primera línea de interpretación aludida hará posible que, en determinados supuestos delictivos en los que falte o sea discutible tal apariencia formal y pública (característica del administrador de Derecho), los hechos no permanezcan en la impunidad.
La doctrina más especializada, sin embargo, parece inclinarse por una solución más restrictiva29. Así, autores como TERRADILLOS BASOCO entienden que sólo al administrador de Derecho le será imputable la comisión por omisión, por cuanto es el único que tiene jurídicamente sentada una posición de garante a tenor de su investidura social30.
2. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo de tales infracciones puede serlo tanto la sociedad (que en cuanto persona jurídica se vea perjudicada en su masa patrimonial o funcionamiento), como los propios socios de la misma.
IV. CONCEPTO LEGAL DE SOCIEDAD
Nuestro Código se ocupa de qué es lo que debe entenderse en este contexto punitivo por sociedad:
“A los efectos de este Capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera o de crédito, fundación...
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