Delitos contra la salud pública: el parentesco como causa de antijuridicidad o como atenuante

Autor:Gabriela Boldó Prats
Cargo:Juez sustituta
 
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En los delitos contra la salud pública, se protege a ésta frente a los efectos nocivos que las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas pueden producir en el organismo, ya sea produciéndole graves alteraciones o efectos dañinos.

Los delitos contra la salud pública se suelen clasificar dentro de los delitos de peligro, ya que lo que se pretende evitar es la futura lesión del bien jurídico protegido bastando la mera puesta en peligro de la salud pública, sin que para la consumación del delito se requiera una lesión concreta, como así se desprende de la tipificación de la conducta prevista en el art 368 del CP.

En cuanto a esta clasificación hay que tener en cuenta que el subtipo agravado del art 369.8 del CP se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto una cualificación de peligro concreto, que se materializa en la necesidad de traspasar el interior del centro penitenciario, de modo que surja el peligro real y concreto de que la sustancia pueda llegar a los internos (STS 784/2007 de 2 de Octubre). Si este peligro concreto no se da se aplicará el tipo básico; ya que el subtipo agravado no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena, y, a la vista de la penalidad agravada que conlleva el art 369.8 aplicar el tipo sin que se haya generado el peligro concreto supondría lesionar el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias del TS 668/2009 (en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión); la sentencia del TS 53/2009 de 26 de Enero (referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal) ó la STS 291/2009 (en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta).

Para que se dé el elemento objetivo del tipo es necesario determinar la capacidad lesiva de la sustancia, teniendo en cuenta tanto la cantidad de droga intervenida como la pureza de la misma, de ahí que jurisprudencialmente se haya construido la teoría de la “insignificancia de la sustancia”. El TS cuando habla de la insignificancia de la sustancia entiende que por debajo de un límite cuantitativo y cualitativo, la conducta es atípica porqué la sustancia no es idónea para poner en riesgo la salud pública por ser inferior a la dosis psicoactiva, entendiéndose como tal aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo, de ahí la importancia del análisis de la misma y los informes periciales sobre la psicoactividad de la sustancia intervenida (STS 298/2004, de 12 de marzo, 11 de diciembre de 2000 y 1889/2000).

El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo para facilitar unos criterios homogéneos, el 24 de enero del 2003, solicitó al Instituto Nacional de Toxicología un informe que incorporó al Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del 2005, señalándose los límites entre la tipicidad y la atipicidad en atención a la cantidad de cada sustancia ( heroína 0,66 mg / 0,00066 gr; cocaína 50 mg / 0,05 gr; hachís 10 mg / 0,01 gr; LSD 20 mg / 0,000005 gr; MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr; morfina 2 mg/0,002 gr). Si bien estas cantidades deben ser considerados como criterios aproximativos, susceptibles de matizaciones en cada caso concreto, debiendo atenderse a las circunstancias del caso, como así lo argumenta el TS en la sentencia de 12 de...

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