Delitos contra el orden socioeconómico (III). Sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural

AutorEnrique Agudo Fernández/Manuel Jaén Vallejo/Ángel Luis Perrino Pérez
Páginas255-287

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El Código penal dedica el Capítulo XII del Título XIII del Libro II, integrado por un único precepto (art. 289), a describir un tipo delictivo destinado a proteger específicamente la función social de ciertas cosas o bienes. Y ello es congruente con el reconocimiento de la función social de la propiedad privada que se hace en la propia Constitución321, así como con el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos para garantizar la conservación del patrimonio cultural cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad322. En particular, dispone el Código lo siguiente:

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Artículo 289.

El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

La actual redacción de esta disposición –cuya ubicación sistemática en un Capítulo independiente del delito de daños nos señala la dimensión social del objeto de protección–, fue dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que mantuvo en su esencia la estructura del tipo en la versión original del Código penal de 1995323.

El bien jurídico protegido no es la propiedad sino el valor social o cultural de determinados bienes de titularidad privada324. De este modo, es esa trascendencia o valor social del objeto material de protección la que genera una serie de deberes legales que limitan las facultades ordinarias del propietario para el uso y disfrute de la cosa325, lo que de nuevo nos remite con carácter general a los arts. 33.1 y 46 de la Constitución antes citados, y más en particular para el Patrimonio Histórico Español a la Ley 16/1985, de 25 de junio326. Y así, en

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esta última Ley podemos encontrar un ejemplo de los deberes u obligaciones legales a los que nos estamos refiriendo cuando en su art.
36.1 establece que “los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español deberán ser conservados, mantenidos y custodiados por sus propietarios o, en su caso, por los titulares de derechos reales o por los poseedores de tales bienes”.

El sujeto pasivo de la infracción será por tanto la propia sociedad en su conjunto, pues como se ha dicho no se trata de una infracción patrimonial en la que se atienda al valor económico de la cosa, sino a su trascendencia social o cultural. En cuanto al sujeto activo, sólo puede ser autor de esta infracción el propietario de la cosa, por lo que nos encontramos ante un delito especial propio.

En este punto conviene recordar que el Código penal dedica el Capítulo II del Título XVI del Libro II (arts. 321 a 324) a tipificar los delitos sobre el patrimonio histórico, en los que se describen conductas que atentan contra bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental y pueden ser realizadas por personas distintas de sus propietarios. En particular, los arts. 321 y 323 describen conductas similares a las de la figura que ahora analizamos327.

Nos encontramos ante un tipo de resultado, siendo preciso verificar que como consecuencia de la acción típica se ha sustraído la cosa al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad328. La acción típica se describe mediante el empleo de los verbos destruir, inutilizar y dañar, a los que se añade la expresión “de cualquier modo” en forma de cláusula abierta, lo que permitirá in-

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cluir dentro del radio del precepto otras formas de ejecución distintas de la destrucción, la inutilización o el daño de la cosa329.

No apreciamos obstáculo para admitir en esta figura la comisión por omisión conforme a lo dispuesto en el art. 11 del Código penal, lo que podrá suceder, por ejemplo, si el propietario deja de atender una obligación legal de conservar la cosa (posición de garante) provocando con ello su destrucción.

El objeto material del delito es la cosa propia “de utilidad social o cultural”, habiéndose planteado en la doctrina un debate sobre el alcance de esta última expresión. Y así, mientras algunos autores han defendido que se trata de conceptos indeterminados, otros que son mayoría mantienen que es precisa una declaración legal genérica o individualizada de utilidad social o cultural330. Nosotros somos partidarios de esta última tesis, pues si el tipo hace referencia a unos deberes legales impuestos en interés de la comunidad, lógico es exigir que la utilidad social/cultural haya sido previamente declarada o reconocida legalmente; si bien se ha de precisar que no nos parece necesario para respetar el mandato de certeza ínsito en el principio de legalidad, que dicha declaración o reconocimiento se haga de forma individualizada, como por ejemplo sería el caso de los bienes del Patrimonio Histórico Español inventariados o declarados de interés cultural (lo que se reserva para los más relevantes)331, bastando con una declaración o reconocimiento genérico derivado de la imposición de una serie de deberes al propietario del bien en cuestión, como pudie-

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ran ser los de conservación, mantenimiento y custodia a los que hace referencia el art. 36 de la Ley del Patrimonio Histórico Español.

Se trata de un delito doloso que no admite la comisión imprudente a diferencia de lo que sucede en el caso del art. 324 que dispone le castigo de quienes por imprudencia grave causen daños, en cuantía superior a 400 euros, “en (…) bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, (…)”.

Finalmente, en relación con la sanción, debe decirse que el tipo dispone penas alternativas de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

1. Delitos societarios
1.1. Cuestiones preliminares

El Código penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) introdujo, entre sus novedades más características, los llamados «delitos societarios», que es la rúbrica del Capítulo XIII del Título XIII (arts. 290-297).

Hasta entonces, la mayor parte de los comportamientos previstos a partir de entonces en el Código penal bajo aquella rúbrica, encontraban su respuesta en el ámbito mercantil, a través, por ejemplo, de la acción social de responsabilidad, de la propia impugnación de los acuerdos sociales, etc. Es decir, el derecho mercantil era, y natural-mente sigue siendo, esencial en la tutela de los intereses vinculados a las distintas sociedades mercantiles332. Incluso, algunos autores llega-

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ron a sostener que muchos de los comportamientos que se incriminaban en este nuevo capítulo del código sólo respondían al desmedido afán represor del Código penal de 1995333. También se ha dicho que aunque la previsión de «una serie de incriminaciones de comportamientos intolerables no resulta en absoluto desaconsejable», hay que preguntarse si «la previsión resulta correcta y no se desborda el principio rector de intervención mínima»334.

En este sentido, se criticó la forma en la que se concibieron los delitos societarios por el legislador español de 1995, pues, por un lado, se incluyó entre aquéllos un tipo penal de administración desleal, que, en realidad, como lo advirtió Bacigalupo, debería proteger «relaciones jurídicas que no sólo se dan en el marco de la administración de sociedades», es decir, aunque en la doctrina se había venido insistiendo en la necesidad de introducir entre los delitos patrimoniales el tipo de la administración desleal, «nadie sostuvo –añade Bacigalupo– que el delito de administración desleal se debía configurar como un delito societario»335. Precisamente, el legislador de la Ley Orgánica 1/2015, consciente de lo anterior y, por tanto, de la necesidad de prever la administración desleal como un delito patrimonial, del que puede ser sujeto pasivo, no sólo una sociedad, sino cualquier persona, suprimió el art. 295, que recogía la administración desleal societaria, creando un tipo penal común en el art. 252, aplicable tanto a los administradores de personas físicas como de sociedades mercantiles.

Por otro lado, añadía el mismo autor, «en casos como los del art. 290 del Código penal (falsedad de balances y cuentas), se protege también la transparencia externa (hacia fuera) de la administración social, es decir, el tipo penal no puede ser considerado “societario”, al menos en sentido puro»336.

Con razón Miguel Bajo y Silvina Bacigalupo, en su manual de

Derecho penal económico, señalan que de todos los preceptos conte-

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nidos en el capítulo de los delitos societarios sólo dos merecen tener relevancia penal337, refiriéndose a la administración desleal, que en realidad, por ser un delito patrimonial, ha quedado fuera del capítulo regulador de los delitos societarios, y a la información inveraz en cuentas anuales y otros documentos del art. 290 que, como se dijo, no es estrictamente un delito societario. Las demás figuras, en opinión de los mencionados autores, refiriéndose a la imposición de acuerdos abusivos (arts. 291 y 292), la negación de derechos de los socios (art. 293) o el impedimento de actuaciones de inspección (art. 294), no tienen justificación alguna para la relevancia penal que se les asigna338.

En realidad, el legislador de 1995, a pesar de anunciar en su exposición de motivos que quería ser consecuente con el principio de intervención mínima del derecho penal, optó por una fuerte criminalización de las actividades...

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