Los delitos de odio en las redes sociales

Autor:Josep M. Tamarit Sumalla
Cargo:Catedrático de Derecho penal (UOC)
Páginas:17-29
RESUMEN

Las redes sociales presentan características idóneas para el incremento del riesgo de conductas de relevancia penal y los delitos de odio son un ámbito afectado por la expansión del Derecho penal. Sin embargo, los tribunales españoles no responden de un modo consistente y predecible, mostrando una severidad en la aplicación del tipo delictivo de enaltecimiento del terrorismo que constituye una amenaza para el derecho a la libertad de expresión y para el principio de proporcionalidad de las penas. El trabajo analiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y concluye proponiendo la necesidad de recuperar el modelo liberal del CP 1995 y que la jurisprudencia evolucione según las directrices derivadas de la Corte Europea de Derechos Humanos para situar, en su lugar adecuado, la respuesta ante el discurso del odio.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Introducción

Los delitos de odio son un ámbito afectado por la expansión del Derecho penal. Este fenómeno se produce a la vez que se expande el uso masivo de las redes sociales. Todo ello pone a prueba la resistencia del viejo e ilustrado Derecho penal ante los embates del paternalismo punitivo y las actitudes temerosas con formas de expresión más informales y desinhibidas que se imponen entre las personas jóvenes. En este contexto, algunos autores advierten sobre la necesidad de defender los principios fundamentales de protección de bienes jurídicos o de lesividad, en la versión propia de la tradición germánica, o el harm principle o offence principle de la tradición angloamericana (Miró Linares, 2015). La expansión de los delitos de odio puede ser vista así como el resultado de un proceso histórico de inversión. Una vez superada la funesta etapa en que el Derecho penal se utilizaba como brazo ejecutor de una sociedad intolerante contra los derechos de los minorías, los principios liberales se ven ahora amenazados por una utilización abusiva de instrumento punitivo al servicio de la voluntad de defender a esas minorías, con el riesgo de que la inversión llegue al punto de una aplicación perversa de estas nuevas tipologías delictivas, utilizadas contra los intereses de las propias minorías a las que deberían servir.

Conocer la realidad de los delitos de odio en España es difícil dadas las deficiencias de los datos oficiales y la casi inexistencia de encuestas generales de victimización. Desde 2013, el Ministerio del Interior incluye en su Anuario un capítulo dedicado a estas infracciones, que publica además como documento independiente: el «Informe sobre la evolución de los incidentes relacionados con los delitos de odio en España». Según el Informe de 2016,1 se registraron 1.272 hechos calificados policialmente como delitos de odio. Las víctimas de estos hechos fueron en un 62 % hombres (789) y en un 36 % mujeres (468), un 73 % de nacionalidad española y un 27 % extranjeros. La comunidad autónoma con un mayor número de denuncias fue Cataluña, con 282 (el 22 % del total), seguida de lejos por Madrid, con 171.2 Los delitos denunciados son la punta del iceberg de una realidad que en su mayor parte no llega a ser conocida oficialmente, en especial por el sistema de justicia penal.3 El Informe recoge específicamente datos referidos al discurso del odio, con un total de 124 casos, en su mayor parte motivados por la ideología (44), el racismo o la xenofobia (22), la discapacidad (22) y la orientación o identidad sexual (21). Estos hechos habrían sido cometidos a través de internet en un 42 %, telefonía en un 21% y redes sociales en un 15,4 %.4

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Por otra parte, la Fiscalía General del Estado, en sus memorias anuales, aporta información sobre la actividad de los fiscales delegados para delitos de odio. Según la Memoria de 2017, en 2016 se incrementaron las denuncias por delitos de odio a través de internet y las redes sociales, pasando los procedimientos incoados de 40 (en 2015) a 99. Una parte importante de este incremento corresponde a los contenidos ilícitos encuadrables en el discurso del odio.5 El dato diverge de la evolución relejada en el Informe del Ministerio del Interior, según el cual las denuncias disminuyeron entre 2015 y 2016. En cuanto a las sentencias por delitos de odio, la Memoria releja una tasa de condena que se situaría en torno al 20 %, respecto al total de hechos denunciados, con tan solo 35 sentencias condenatorias,6 16 por delitos en los que se apreció la agravante del artículo 22-4 CPE y 11 por delito de trato degradante (artículo 173). No se recogen datos de cuántos delitos estarían relacionados con las redes sociales, aunque es fácil deducir que serían pocos. Tan solo se registran tres casos del artículo 510 y no aparecen registrados los de enaltecimiento del terrorismo (578).7

Es bien sabido que las redes sociales presentan características que incrementan el riesgo de conductas de relevancia penal, como el anonimato (García González, 2015), la desinhibición o el desarrollo de una identidad disociativa (Agustina, 2014; Tamarit, 2018). Asimismo, la facilidad de comunicación y la extensión del círculo de relaciones interpersonales generan crecientes oportunidades (Miró Linares, 2011). Desde la perspectiva de los ofensores, determinadas características de personalidad, como las relacionadas con la impulsividad, suponen un incremento del riesgo, del mismo modo que el comportamiento de la víctima, concretamente su mayor participación en las redes sociales, la expone a un mayor riesgo de ser objeto de expresiones lesivas para sus bienes jurídicos. Todo ello plantea interpelaciones a la dogmática jurídico-penal, que desbordan los límites de este trabajo, como la relevancia que puede tener el comportamiento de la víctima en internet en la valoración de la necesidad de intervención penal o, en su caso, cómo debería medirse la culpabilidad de quienes actúan impulsivamente o qué papel debería tener el argumento víctimo-dogmático en los casos en que los participantes adoptan a la vez un rol de ofensor y víctima.

Vamos a examinar seguidamente los aspectos esenciales del tratamiento jurídico-penal de los delitos de odio que tienen mayor relevancia en relación con la actividad desarrollada en las redes sociales, para abordar después un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al objeto de conocer los criterios que determinan la aplicación judicial de los diversos tipos delictivos.

2. Los delitos de odio y la expansión del Derecho penal

Los delitos de odio suponen la realización de una conducta delictiva mediante la cual el autor expresa un mensaje de odio o discriminación hacia un grupo social. Una característica esencial de esta clase de delitos es que la víctima es seleccionada por el autor como consecuencia de una adscripción social que lo vincula a un determinado grupo. Es esa adscripción, derivada de su origen nacional o étnico u otras circunstancias relacionadas con su identidad, como el género o la orientación sexual o la ideología, la que convierte a la víctima en un objetivo atractivo para el autor. Asimismo, el grupo social al que, desde la percepción del autor, está vinculada la víctima directa es destinatario del mensaje discriminatorio y víctima indirecta del hecho.

La investigación criminológica ha señalado que un elemento intrínseco a esta experiencia de victimización es el mensaje intimidatorio, en que las características individuales de la víctima no son relevantes en comparación con el significado social que esta tiene. El objeto de la agresión por odio no es lo que la víctima es individualmente, sino lo que representa (Garland, 2011). Según algunos enfoques, las ideas de jerarquía y dominación son inherentes a la

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victimización por odio, pues la violencia se ejerce como expresión de la actitud social hegemónica que perpetúa la subordinación de ciertos grupos y es una violencia «punitiva» que tiene una función de recordar a los miembros de estos grupos la posición que les corresponde en la sociedad (Perry, 2009). Esta perspectiva ha sido discutida con el argumento de que no se adecúa a la violencia y los abusos que tienen como objeto personas con discapacidad, ancianas o sin hogar, en las que la selección de estas como objetivos tiene que ver con el hecho mismo de su vulnerabilidad y de que se adecúan más a la imagen social de la «víctima ideal» (Chakraborti y Garland, 2012).

Por otra parte, la investigación victimológica ha estudiado hasta qué punto el componente de odio de un delito supone un daño adicional para la víctima. Un estudio elaborado a partir de la Encuesta británica de victimización reveló que muchas víctimas de delitos de odio sufren un mayor impacto emocional que las de similares delitos sin esta clase de motivación (Karmen, 2013). Sin embargo, ello no puede afirmarse de todas ellas, por lo que no son recomendables respuestas jurídicas o institucionales estereotipadas basadas en presunciones. Por otra parte, en comparación con otros delitos sin motivación discriminatoria, las víctimas de delitos de odio muestran mayor propensión a sufrir miedo, niveles elevados de depresión, ansiedad, pérdida de confianza, insomnio y reducción de los niveles de bienestar (Iganski y Lagou, 2015). Para comprender este impacto diferencial del delito de odio, debe tenerse en cuenta la dimensión social inherente a la victimización. Así, por ejemplo, para una persona que sufre un ataque racista por el hecho de sus orígenes, el delito no significa tan solo la agresión y las posibles lesiones derivadas, sino el recordatorio doloroso de la herencia cultural de discriminación y estigmatización de su grupo.

3. Provocación al odio y discurso del odio

La regulación positiva de los delitos de odio en el Código penal español (CPE) se centra, fundamentalmente, en la circunstancia agravante del artículo 22-4 y en el delito de provocación al odio y la discriminación del artículo 510. Esta figura delictiva fue objeto de una profunda reforma mediante la LO 1/2015, caracterizada por una gran expansión del ámbito de conductas típicas. Además, se añadió al citado precepto el tipo delictivo de justificación del genocidio (anterior artículo 607-2), adaptado a la STC 235/2007, de 7 de noviembre. La reforma trae causa de la Decisión marco 2008/913/JAI y guarda coherencia con la evolución seguida por las legislaciones de otros estados miembros. Esta evolución ha sido cuestionada desde sectores liberales, y en España también por un importante sector de la doctrina penal. Así, como muestra, Portilla Contreras (2015) ha afirmado que estos delitos «simbolizan el desprecio por la libertad de expresión, creencia e ideología».

El artículo 510-1 CPE describe tipos delictivos, referidos a las conductas previstas en la DM 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal: a) la incitación al odio, b) la producción, elaboración o posesión de materiales idóneos para fomentar el odio; y c) la negación, trivialización o enaltecimiento del genocidio y delitos afines. El 510-2 describe además hechos típicos que van más allá de los supuestos previstos en la DM, para los que prevé penas de menor gravedad. La versión reformada del artículo 510 incluye en el ámbito de lo típico los supuestos de incitación indirecta, remite en primer lugar al odio y la hostilidad y refiere estos sentimientos, así como la violencia o discriminación provocada, no solo a un grupo sino a personas individuales por razón de su pertenencia a tal grupo. Esta ampliación responde a la preocupación ante los fracasos derivados de pronunciamientos absolutorios basados en la falta de prueba respecto a que el mensaje de odio tuviera como destinatario a todo un colectivo. En esta clave deben entenderse las presiones que se ejercieron en el proceso legislativo para tipificar de modo explícito la provocación indirecta, lo cual ha suscitado críticas por su antagonismo con una concepción liberal del derecho penal. El legislador de 2015 también ha ido más allá de los mínimos de penalización previstos por la DM al incluir otros motivos de discriminación, como la situación familiar, el sexo, la orientación o identidad sexual o por razones de género, enfermedad o discapacidad.

La provocación debe ser interpretada según el sentido del artículo 18 CPE, exigiendo que la conducta se lleve a cabo ante una concurrencia de personas o por algún medio que garantice la publicidad, tal como expresamente requiere el tipo. La publicidad se dará también en las manifestaciones divulgadas mediante las TIC, no solo por su exposición en una web o blog de acceso abierto, sino también a través

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de las redes sociales con acceso restringido a usuarios registrados, siempre que el mensaje pueda ser transmitido a un amplio y relativamente indeterminado número de personas, tal como se desprende de lo previsto en el artículo 18, que se refiere a un medio de eficacia semejante a una imprenta y a una «concurrencia de personas». Es obvio que la capacidad de divulgación de ciertas redes sociales es incluso superior a la de una reunión con un gran número de personas.

Responde a la vocación expansiva y de adelantamiento de la barrera de protección la tipificación de la acción de facilitar a terceros el acceso, con lo que probablemente se pretendía combatir la propagación del «discurso del odio» a través de webs, pero tiene como efecto la elevación a delito de conductas materialmente constitutivas de cooperación con un acto preparatorio de un acto preparatorio. Dada la amplitud del tipo, la definitiva determinación del carácter delictivo de los hechos dependerá, básicamente, del control de idoneidad que deberá efectuar el órgano jurisdiccional sobre la base de los elementos probatorios disponibles y valorando si el contenido de los materiales es idóneo para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente, al odio, la hostilidad, discriminación o violencia, referidos estos al mismo ámbito de sujetos previstos en la letra a) del artículo 510. La capacidad de restricción de lo típico de esta cláusula de adecuación es mínima, pues el tipo delictivo no exige una idoneidad concreta en función de un contexto y de destinatarios determinados -como en los tipos del artículo 510-1,a) o del artículo 510-1,c)-, sino una idoneidad abstracta, que básicamente deriva del propio contenido de los materiales sometidos al proceso judicial.8

El artículo 510-6 dispone con carácter preceptivo una nueva pena, consistente en la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos o cualquier clase de soporte objeto del delito o por medio de los cuales se hubiera cometido. El juez o tribunal sentenciador deberá, además, ordenar la retirada de los contenidos cuando el delito se hubiera cometido a través de las TIC. El control puede llegar en estos casos hasta el punto de ordenarse el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo, si el tribunal aprecia que a través de un portal se difunden contenidos delictivos de modo exclusivo o preferente. Esta intervención, reclamada por significativos sectores sociales y profesionales para poder evitar la propagación del discurso del odio, es cuestionada desde un sector de la doctrina penal, llegando a ser calificada por Portilla Contreras (2015) como una forma de censura propia de un Estado autoritario.

La reciente tendencia a la aplicación de los delitos de odio más allá del ámbito de la protección de colectivos históricamente discriminados viene a confirmar las preocupaciones de las voces críticas ante la expansión legislativa. El inicio de procedimientos judiciales contra personas acusadas de lanzar insultos y mensajes hostiles contra policías sería un ejemplo de hasta dónde puede llegar una «aplicación inversa» de discurso del odio. En un uso extenso de esta idea se llegaría a abarcar todo comportamiento de hostilidad, resistencia o incluso excesos gestuales o verbales respecto a adversarios políticos. La expansión se expresa también en la conversión en «discurso de odio», con efectos de exasperación punitiva, conductas anteriormente calificadas como delitos penalizados solo con penas de multa, como las injurias, los ultrajes a la nación o sus símbolos o las ofensas contra las instituciones, dando lugar a una perversa reintroducción por la vía de hecho del delito de desacato destipificado en 1995. Esta concepción expansiva y criminalizadora del discurso del odio ha sido ratificada por el propio Tribunal Constitucional, que en la STC 177/2015 de 22 de julio señaló: «Es obvio que las manifestaciones más toscas del denominado "discurso del odio" son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes». En esta resolución el TC aceptó que «quemar públicamente el retrato de los monarcas es un acto no solo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen

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física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio». Esta posición mayoritaria (se emitieron tres votos particulares)9 ha sido criticada por Alcácer Guirao (2016; 2018), quien ha rechazado la deriva hacia un peligroso uso abusivo del argumento del discurso del odio, que pone en cuestión el carácter preferente de que goza la libertad de expresión en la Constitución. Además la jurisprudencia constitucional es criticable por haber llevado la protección penal del Rey más allá de la protección reforzada de la que ya dispone a través de los tipos de delitos contra la Corona.10 Esta posición ha sido finalmente desautorizada por la Corte Europea de Derechos Humanos, que en la sentencia de 13 de marzo de 2018 ha condenado a España por vulneración del derecho a la libertad de expresión. La Corte, por unanimidad, ha entendido la quema de la imagen del Rey como una forma de crítica política de la monarquía y del Reino de España como nación, que no puede ser castigada con pena de prisión en la medida que no entraña una incitación al odio o la violencia ni debe ser interpretada como expresión del discurso del odio.11

4. Apología del terrorismo y ofensas a las víctimas

La respuesta penal a los delitos de odio pasa también por la aplicación del tipo delictivo de enaltecimiento del terrorismo y humillación de las víctimas del artículo 578 CPE. Esta figura delictiva fue introducida en el CPE mediante la LO 7/2000, de 22 de diciembre, con la cual se abría paso una reacción penal específica ante la apología del terrorismo, cuyo carácter típico dejaba de estar condicionado a la concurrencia de provocación al delito, en los términos del artículo 18 CPE. Posteriormente, la LO 2/2015, de 30 de marzo, ha introducido nuevos contenidos en el precepto dirigidos a reforzar la reacción penal, sin alterar los elementos básicos constitutivos del delito.

El artículo 578 CPE tipifica dos conductas: el enaltecimiento o justificación públicos de los delitos de terrorismo o de sus autores o partícipes, y la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares. Las dos conductas tienen prevista la misma pena, aunque algunos autores han destacado su «desigual significación» y «distinta lesividad». En estos términos, García Albero (2016) ha criticado que con la mixtura de ambas alternativas típicas el legislador ha pretendido legitimar, por proximidad, la punición de la apología no provocadora. Asimismo, este autor ha puesto de manifiesto la inconsistencia de la jurisprudencia, pues se han dictado sentencias condenatorias por hechos tan simples como hacer una pintada en un lugar público con el anagrama de ETA, al tiempo que se han producido fallos tanto de signo absolutorio como condenatorio frente a la exhibición de fotos de presos de ETA, en función de las circunstancias del contexto y su valoración, con delimitaciones imprecisas.

El TC, en la sentencia 112/2016, ha confirmado, también con votos particulares, la constitucionalidad del artículo 578 CPE, concluyendo que la penalización del enaltecimiento del terrorismo constituye una legítima injerencia en la libertad de expresión en la medida que pueda considerarse como manifestación del discurso del odio. Sin embargo, pese a esta reiterativa jurisprudencia constitucional, una adecuada interpretación de esta modalidad típica debe tener en cuenta la Directiva UE/2017/541, de 15 de marzo, sobre delitos de terrorismo. La norma europea prevé en su artículo 5 que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se tipifique como delito, cuando se cometa intencionadamente, el hecho de difundir o hacer públicos por cualquier otro medio, ya sea en línea o no, mensajes destinados a incitar a la comisión de uno de los delitos enumerados en el artículo 3, apartado 1, letras a) a i), siempre que tal conducta preconice directa o indirectamente, a través, por ejemplo, de la apología de actos terroristas, la comisión de delitos de terrorismo, ge-

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nerando con ello un riesgo de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos». La exigencia de que concurra un riesgo, según la lógica propia de los delitos de peligro concreto, ajena al tenor literal del artículo 578 CPE, reclama de los tribunales una interpretación restrictiva que excluya del ámbito de lo típico los actos que, como mínimo, no tengan ese potencial lesivo.

La segunda modalidad típica del artículo 578 CPE (actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas) ha sido a veces interpretada como una forma especial de injuria, en tanto que ofensa al honor o a la dignidad de las víctimas. Sin embargo, esta interpretación debería llevar a criticar la previsión de una penalidad mucho más elevada que la del delito de injurias (artículo 209 CPE), que no va más allá de una pena de multa, pues suponer que una persona por el hecho de haber sido víctima tiene más dignidad u honor entraña una vulneración del principio de igualdad, al que se encuentra estrechamente vinculado el principio de dignidad humana. La diferencia punitiva debe explicarse, pues, indagando de otro modo el contenido de injusto de estas conductas, ante lo cual se plantean dos posibles vías. Por una parte, entender que el artículo 578 incrimina hechos que afectan a un bien jurídico de titularidad colectiva que expresa el significado político de las víctimas del terrorismo. Ello sería coherente con la naturaleza pública de este delito (a diferencia con el carácter privado de los delitos contra el honor), con el hecho de que las víctimas del terrorismo son las únicas que gozan de esta consideración penal y con la proclamación explícita de esta significación política efectuada en el preámbulo de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral de las víctimas del terrorismo. En la medida que sea este el criterio de aplicación del tipo delictivo deberían tenerse en cuenta las críticas ya conocidas a la manipulación política de las víctimas (Tamarit, 2013). Por otra parte, cabe una interpretación de base victimológica, que parte de la visión de las ofensas a quienes han sido víctimas como una forma de victimización secundaria. La victimología ha estudiado la exposición a ciertas imágenes e informaciones públicas sobre el delito como una forma de daño psíquico adicional para las víctimas, daño que evidentemente es mayor si se ven expuestas a conductas humillantes. La alusión a los familiares sería coherente con esta interpretación en la medida que sean concebidos como víctimas indirectas.

La reforma de 2015 ha previsto una nueva cualificación (artículo 578-2) cuando las conductas se lleven a cabo a través de medios de comunicación, internet, comunicaciones electrónicas o uso de tecnologías de la información y la comunicación. También ha incluido en el número 4 una serie de medidas encaminadas a evitar el carácter permanente de la ofensa que deriva de su comunicación en línea, mediante la destrucción, el borrado o inutilización de los archivos o soportes, así como la retirada de los contenidos cuando el delito se hubiera cometido a través de las TIC. García Albero (2016) ha criticado la confusión y contradicción que supone que, en principio, se prevea la retirada de contenidos con carácter preceptivo y después, en el párrafo segundo, la medida resulte facultativa. El embrollo lo resuelve el autor interpretando que la medida es facultativa para el tribunal sentenciador solo en lo que afecta a las órdenes de retirada del servicio, a la supresión de enlace y al bloqueo de acceso, mientras que la mera retirada de contenidos es preceptiva.

5. Análisis de jurisprudencia

A continuación, se exponen los resultados de una evaluación de la respuesta judicial a la dinámica expansiva de los delitos de odio cometidos mediante las redes sociales. Una observación del número de sentencias muestra con claridad un incremento de la actividad jurisdiccional, de lo que es muestra el número de casos que ha llegado al Tribunal Supremo. El estudio aporta información dirigida a verificar hasta qué punto pueden tener relevancia para explicar la respuesta judicial las siguientes hipótesis: a) el incremento de los delitos de odio, propiciado por el uso masivo de las redes sociales; b) el aumento de la sensibilidad social respecto a estos delitos; c) el incremento de su persecución derivado básicamente de la actividad de las policías y la Fiscalía; d) una actitud más punitiva respecto a determinadas formas de expresión de ciertos sectores sociales o individuos que canalizan su rabia, disconformidad y protesta social mediante una presencia hostil en las redes sociales.

Para ello, se han analizado todas las sentencias dictadas por el TS entre 1 de enero de 2015 y 28 de febrero de 2018. Una vez excluidas las correspondientes a delitos distintos a los de los artículos 510 y 578, han resultado dieciocho sentencias. La evolución de las resoluciones es indicativa del proceso expansivo: dos corresponden a 2015, tres a 2016, nueve a 2017 y cuatro al período de tan solo dos

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meses de 2018. A ello se añade que prácticamente no hay sentencias anteriores a 2015.

La revisión de las sentencias (ver tabla 1) revela que la actividad de los tribunales se ha centrado básicamente en el delito de enaltecimiento del terrorismo, siendo residuales los supuestos de provocación al odio con aplicación del artículo 510 que han llegado al más alto tribunal. Los medios de comunicación empleados han sido fundamentalmente Twitter y Facebook, y en menor medida otras redes sociales. La mayor parte de sentencias hacen referencia a autores de perfil ideológico izquierdista que difundieron elogios a ETA y al GRAPO. También se han emitido condenas relacionadas con la apología del terrorismo de base islamista y una por provocación al odio de género desde una ideología machista. La mayoría de sentencias han confirmado las resoluciones previas de la Audiencia Nacional y la mayoría de pronunciamientos han sido condenatorios, con presencia de algunos votos particulares que expresan una posición liberal minoritaria en el seno del Tribunal. Las penas impuestas por el delito del artículo 578 oscilan entre un año y dos años de prisión (por lo tanto, en la mitad inferior del marco penal legal), más inhabilitación absoluta, salvo los supuestos en que se ha aplicado una pena inferior por la existencia de alguna atenuante. El único caso en que se ha aplicado el artículo 510 se ha impuesto una pena más grave, de dos años y seis meses de prisión y multa.

Un análisis basado en la fundamentación jurídica de las sentencias conirma la consolidación de una línea jurisprudencial que interpreta los delitos de odio, particularmente el tipo delictivo del artículo 578, a partir de una concepción restrictiva de la libertad de expresión, de modo coherente con la doctrina del TC. Así, por ejemplo, en la STS 4/2017, de 11 de enero, se condenó a un cantante y letrista de rap-metal, autor además de novelas y director de cine, que había publicado diversos comentarios en una cuenta de Twitter con 8.000 seguidores, con referencias a ETA y al GRAPO y alusiones a que habría que regalar un roscón-bomba al Rey para su cumpleaños. La AN absolvió al acusado, haciéndose constar en los hechos probados que no se acreditó que el acusado con estos mensajes buscase defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar a sus víctimas. El TS estimó el recurso del fiscal y condenó al acusado a un año de prisión más inhabilitación absoluta. El Tribunal afirma que no todo mensaje de odio debe merecer respuesta penal, puesto que el derecho penal no puede prohibir al ciudadano que odia ni penetrar en el ámbito de la «ética del discurso», pero rechaza que el acusado se excuse en un pretendido «nihilismo surrealista» y concluye que afirmaciones como las vertidas en la red «alimentan el discurso del odio, legitiman el terrorismo como forma de solución de los conflictos sociales y, lo que es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano». Todo ello a partir de los precedentes de sentencias previas y de la doctrina constitucional ijada en la STC 112/2016, tras recordar que el tipo subjetivo delito objeto de examen no exige más que el dolo y subrayar la intensificación del daño que deriva de la utilización de las TIC, por el efecto de perpetuidad y la imposibilidad de control sobre los contenidos difundidos en la red.

La citada STS cuenta con un voto particular de Perfecto Andrés Ibáñez, quien afirma que las frases recogidas en los hechos probados son fielmente expresivas de la sub-cultura de algunos grupos sociales, integrados por jóvenes que contestan la cultura de un establishment del que, no sin razón, se consideran excluidos. Según el magistrado, sus expresiones son un modo de provocar o escandalizar, sin que pueda considerarse que lleguen a «justificar» el terrorismo, algo que reclamaría «un discurso mínimamente articulado», ni tengan «la menor posibilidad de conexión práctica con algún tipo de actores y de acciones» de carácter terrorista. El voto particular se inscribe así en la interpretación restrictiva que exige que la emisión del mensaje de odio entrañe un riesgo de comisión efectiva de delitos de terrorismo.

Otra muestra del criterio predominante en el TS es la Sentencia 706/2017, de 27 de octubre, que confirmó la condena a un usuario de Twitter que había retuiteado un vídeo y diversos mensajes con textos e imágenes de apoyo a ETA. Esta resolución retorna a la línea jurisprudencial restrictiva respecto a la libertad de expresión, tras anteriores pronunciamientos de signo absolutorio, como la STS 378/2017, de 25 de mayo. Esta sentencia fue consecuente con lo previsto en la Directiva UE/2017/541, cuyo artículo 5 acota la penalización de la provocación al terrorismo a los casos en que «se preconice directa o indirectamente, a través, por ejemplo, de la apología de actos terroristas, la comisión de delitos de terrorismo, generando con ello un riesgo de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos». Sin embargo, en la STS 706/2017 se renunció al potencial restrictivo derivado de esa concepción que

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vincula el delito al riesgo. El acusado colgó y retuiteó en abierto en su cuenta de Twitter, seguida por 120 usuarios, materiales ajenos que ya circulaban por internet, con siglas de ETA y del IRA, imágenes de encapuchados y del funeral de cuatro terroristas, lemas alusivos a la Kale Borroka o la expresión «Adiós con honor» referida a algunos terroristas. La desvinculación entre estos hechos y el riesgo de comisión de delitos es patente dado que el Tribunal no realiza ninguna alusión al riesgo como criterio de restricción del ámbito de lo típico y, además, los mensajes se difundieron cuatro años después de haber cesado ETA su actividad violenta. Asimismo, el Tribunal considera irrelevante que los mensajes hubieran sido meramente retuiteados y niega todo carácter limitador a la dimensión subjetiva de la conducta del autor. La sentencia ha recibido críticas (Cabellos Espiérrez 2017).12

Fuera ya del ámbito del artículo 578 CPE y del contexto de la apología del terrorismo, el TS, en la Sentencia 72/2018, de 9 de febrero, relativa a un caso de discriminación de género, señaló que «el discurso del odio es claro en su afirmación antijurídica y típica, en la medida en que el autor vierte las expresiones contra las mujeres, y particularmente, respecto de las que han sido objeto de una vejación y un maltrato físico». En uno de sus tuits, el acusado afirmó: «53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas». En otro: «Y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias». En otra cuenta de Twitter aludió a una mujer asesinada cuyo cadáver fue echado al río por su asesino indicando que «era feminista y se tiró al río porque las mujeres se mojan por la igualdad». En la misma sentencia el TS revocó la condena por enaltecimiento del terrorismo que le había impuesto la AN, al ser las expresiones utilizadas por el acusado muy genéricas y carentes de peligrosidad.

Posteriormente, en la STS de 15 de febrero de 2018 se condenó a un rapero por difundir a través de YouTube canciones que incluyen expresiones en apoyo de ETA y los GRAPO, además de injurias al Rey y sus familiares y amenazas contra otra persona. El acusado alegó haber actuado en ejercicio del derecho a la libertad de expresión y a la creación artística, dado que «el lenguaje del rap es extremo, provocador, alegórico y simbólico», pero el Tribunal entendió que una lectura de los hechos es suficiente «para comprender la gravedad de las expresiones contenidas y su correcto encaje en los tipos penales de referencia». Sin embargo, casi al mismo tiempo, en la STS 95/2018, de 26 de febrero, se absolvió a la acusada de un delito de enaltecimiento del terrorismo por el que había sido condenada por la AN, por haber difundido a través de Twitter chistes sobre Carrero Blanco, con el argumento de que ello implicaba penalizar meros chistes de mal gusto referidos a una persona muerta hacía ya cuarenta años.

En el futuro inmediato, cabe esperar que la actividad judicial respecto a estos delitos siga viva. Muestra de ello son, por una parte, los diversos procedimientos abiertos por mensajes difundidos en el contexto del conflicto político derivado del proceso secesionista catalán. Por otra parte, siguen apareciendo sentencias de la Audiencia Nacional, como la 34/2017, de 4 de diciembre, la 1/2018, de 22 de enero, y la 3/2018, de 2 de marzo, las tres con un voto particular favorable a un fallo absolutorio.13 En la primera de ellas, se condenó a dos años de cárcel por delito de enaltecimiento del terrorismo a cada uno de los doce músicos que de un grupo de hip-hop que difundieron mensajes apologéticos respecto a los GRAPO a través de un canal de YouTube con 3.400 seguidores, al concluir que de forma unitaria buscaban propagar sus ideas de odio al sistema democrático y ensalzar la mencionada organización terrorista.14 La presidenta de la Sección, en su voto particular, minimizó la trascendencia del comportamiento de los jóvenes, entendiendo que tan solo querían llamar la atención, «sin una intencionalidad dirigida a enaltecer o justificar acciones terroristas». En la segunda sentencia citada, la Audiencia condenó a medio año de cárcel a un tuitero por publicar en su cuenta personal frases de

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deshonra y burla referidas a víctimas de ETA.15 El Tribunal apreció que el acusado mostró arrepentimiento y «real aflicción» por los hechos, lo cual le valió una atenuación de la pena, pero no un fallo absolutorio, al considerar que la emisión de tal clase de expresiones no queda amparada por la libertad de expresión. El Tribunal considera que ello va más allá del mal gusto y no puede atribuirse a una ofuscación o a una reacción impulsiva, dada la reiteración de la conducta ofensiva durante tres años. En la tercera, se condenó a un rapero por enaltecimiento del terrorismo e injurias al Rey, con la agravante de reincidencia, a una pena de dos años y un día de prisión. El acusado no ha mostrado arrepentimiento y ha reproducido los mismos mensajes que le valieron la condena16

La posición predominante en la AN ha recibido críticas doctrinales. Así, Correcher Mira (2017) ha reprochado la respuesta punitiva de este tribunal ante «la expresión en las redes de opiniones políticas, humor negro o cualquier otra manifestación que pueda considerarse ofensiva según qué estándares morales». Según el autor, esta tendencia «supone una criminalización en las redes sociales de opiniones que nada tienen que ver con la actividad terrorista, sino que representan una posición de disenso respecto del pensamiento político y cultural hegemónico». La propia Fiscalía General del Estado ha puesto de manifiesto las contradicciones existentes entre las sentencias de la Audiencia, advirtiendo que no puede equipararse al enaltecimiento del terrorismo hechos como reenviar un chiste de mal gusto.17 Pese a que es obvia la existencia de visiones y sensibilidades distintas en el interior de la judicatura, la posición de la Audiencia tiene de momento el respaldo del criterio mayoritario entre los magistrados del TS.18

Tabla 1. sentencias del Tribunal Supremo por delitos de odio a través de redes sociales

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6. Conclusiones y propuestas

El análisis efectuado ha revelado que la actividad de los tribunales en España ha respondido al incremento del uso de las redes sociales y a la introducción en las mismas de elementos propios del discurso del odio, sin olvidar la actividad desarrollada por las policías y la Fiscalía contra algunas manifestaciones de este discurso. Al mismo tiempo, se ha evidenciado que el porcentaje de casos enjuiciados, en comparación con el número de denuncias y procedimientos iniciados, es bajo y centrado principalmente en el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas. Pese a la existencia de criterios diversos entre los jueces, que se releja en algunos vaivenes y votos particulares, se imponen las tesis más punitivas y restrictivas respecto a la libertad de expresión ante manifestaciones caracterizadas por un lenguaje provocador y alejado de los cánones de la elegancia y la corrección política, como medio de expresión de la rabia y la frustración existente en cierto sector de la juventud. Ante este panorama, los juzgadores deberían recordar que el derecho a la libertad de expresión comprende también el derecho a expresarse de modo inadecuado, incómodo e incluso hostil o hiriente para muchos, y que el límite entre el discurso del odio reprobable y el odio penalmente relevante debería estar en el riesgo que su exteriorización puede entrañar de comisión de hechos delictivos, según la cláusula de idoneidad que deriva de la Directiva europea de 2017. Asimismo, el legislador debería tener en cuenta que un adecuado respeto al principio de proporcionalidad requiere reservar la pena de prisión a los supuestos en que el mensaje de odio se exprese por medios violentos, mediante una razonable concepción gradual de la respuesta punitiva. El programa penal ilustrado del CP de 1995, que suprimió el delito de desacato, redujo la apología a los supuestos de provocación al delito y eliminó las penas de prisión para los delitos de injuria o ultrajes a la nación,

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ha sido desbaratado mediante la incriminación del enaltecimiento del terrorismo, un uso perverso del argumento del discurso del odio o una aplicación inversa o inmoderada del artículo 510. En manos de un buen legislador está revertir esta dinámica, situando en su sitio adecuado los delitos de odio contra colectivos socialmente vulnerables y confiando a los programas de prevención extrapenales, tecnológicos o educativos (García González, 2015) la respuesta al discurso del odio y la protección de los menores frente a los riesgos de las TIC y las redes sociales. Y en manos de los jueces está revertir la tendencia jurisprudencial hasta ahora dominante, adoptando la doctrina de la Corte Europea de Derechos Humanos que ha situado en su lugar adecuado la respuesta ante el discurso del odio.

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[1] «http://www.interior.gob.es/documents/10180/5791067/ESTUDIO+INCIDENTES+DELITOS+DE+ODIO+2016.pdf/c5ef4121-ae02-4368-ac1b-ce5cc7e731c2».

[2] Esta cifra relativamente elevada, superior al peso demográfico de Cataluña en el conjunto del Estado, puede ser el resultado de la labor llevada a cabo por el fiscal especial para delitos de odio en Barcelona y el grupo especializado de los Mossos d'Esquadra, que habría hecho aflorar un mayor número de casos.

[3] Uno de los problemas frente a los delitos de odio es precisamente la baja tasa de denuncias. Un indicio de ello estaría en la Encuesta de seguridad pública de Cataluña, cuya última edición publicada (2015) por primera vez ha incluido una pregunta en los casos de agresión referida a los motivos. El resultado es que en un 12 % de casos habría habido un motivo de género y en un 12 % un motivo ideológico.

[4] Resulta dudoso a qué se refiere el grupo más numeroso de casos, designado como internet. Asimismo, resulta poco esclarecedor el dato referido al tipo de delito, ya que el grupo más numeroso de casos corresponde a «otros».

[5] Así lo destacaron fuentes de la FGE: «http://www.europapress.es/epsocial/igualdad/noticia-fiscalia-alerta-incremento-delitos-odio-traves-internet-redes-sociales-2016-20170905130511.html».

[6] La Memoria no explicita que sean condenatorias, aunque asícabe deducirlo de que se informe de 82 casos en los que la Fiscalía formuló acusación (Memoria FGE 2017, pág. 743).

[7] En otro orden, la Memoria pone en cuestión la carencia de un sistema informático que permita una mejor gestión y coordinación de la persecución contra estos delitos y resalta la importancia de la relación entre los fiscales delegados y las organizaciones sociales dedicadas a combatir estos delitos.

[8] Un mayor potencial de restricción del tipo habría tenido la introducción de una cláusula de idoneidad para perturbar la paz pública, en la línea de lo sostenido por Gómez Martín (2012), pero la valoración de tal idoneidad no es posible introducirla por vía interpretativa, dado que la LO1/2015 la ha incluido como elemento de cualificación punitiva (artículo 510-4). Con ello el legislador español ha ido más allá de la DM, según la cual los estados pueden optar por castigar las conductas solo cuando estas puedan producir una perturbación para el orden público o que resulten amenazadoras, abusivas o insultantes.

[9] Los tres votos de los magistrados Adela Asúa, Fernando Valdés y Juan Antonio Xiol no cuestionan el hecho esencial de que el discurso del odio puede legítimamente ser considerado como un límite a la libertad de expresión, aunque se expresan en términos críticos frente a lo que Xiol califica como «banalización del discurso del odio» o, en términos de Asúa, «desfiguración» de tal discurso.

[10] El salto punitivo que supone llevar esta clase de conductas al ámbito del artículo 510 CPE es muy sustancial, ya que las injurias y calumnias al Rey tienen prevista una pena de prisión de seis meses a dos años si son graves y de multa si no lo son (artículo 490-3 CPE).

[11] Según la Corte, el derecho a la libertad de expresión tan solo podría ser limitado para castigar expresiones que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio fundado en la intolerancia, y mediante sanciones proporcionadas al fin perseguido, sin que la finalidad de proteger al Jefe del Estado sea razón suficiente para justificar un tal sacrificio.

[12] El autor ha lamentado la ausencia de criterios claros en la práctica judicial: «La vaguedad del artículo 578 CP parece haberse trasladado y multiplicado en su paso a la aplicación judicial, y la predictibilidad de las resoluciones judiciales es, en este punto, ciertamente mejorable».

[13] Hay que destacar sin embargo la SAN3/2018, de 2 de febrero, por enaltecimiento del terrorismo, de signo absolutorio.

[14] Los doce condenados hicieron públicas proclamas a favor de la libertad de los presos políticos y del «Partido Comunista Reconstruido», así como elogios a diversos miembros de los GRAPO. Entre otras frases, afirmaron: «Pero como esto siga así y no encuentre alternativa, atracaré bancos, los responsables saborearán la cal viva, si es que no llegan tan arriba como Carrero Blanco».

[15] Algunas de las frases publicadas en Twitter fueron: «A tomar culo y Gora ETA» o «Faltan tirosen la nuca», señalando a víctimas asesinadas por ETA con su nombre y diciendo que «tiene un agujero en el cogote como los delfines», o en relación a una víctima que había resultado mutilada en un atentado escribió que «ha salido por patas».

[16] El acusado había sido ya condenado por la Audiencia Nacional en 2014. La sentencia de 2018 tiene un voto particular de Manuela Fernández Prado, que sostiene que los hechos imputados quedan bajo la cobertura de la libertad de expresión.

[17] Así, Memoria FGE 2017, pág. 743-744.

[18] Organización terrorista respecto a cuyas acciones se expresa la apología o justificación o bien otros elementos indicativos del contexto.