Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual: agresión, abuso y acoso sexual

Autor:Arantza Libano Beristain
Cargo del Autor:Profesora de Derecho Procesal, Universitat Autònoma de Barcelona
Páginas:100-116
RESUMEN

1. Planteamiento de la cuestión - 2. Análisis de la tipicidad - 2.1. Las agresiones sexuales: violencia o intimidación - 2.2. Los abusos sexuales: ausencia de consentimiento - 2.3. El delito de acoso sexual

 
ÍNDICE
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El artículo 191 del Código Penal dice así: «1 Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal 2 En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase».

1. Planteamiento de la cuestión

El hecho de encontrarnos ante uno de los grupos de ilícitos penales que con mayor frecuencia ha sido reformado desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, continuando de esta manera con la (infinita) senda de modificaciones a las que el legislador nos acostumbró con el texto punitivo anterior266, hace mantener ciertas cautelas sobre la.

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durabilidad de la regulación actual267 Ahora bien, quizá el aspecto que, con diversos matices, ha perdurado al aluvión de reformas, aunque con una tendencia hacia su progresiva publificación268, ha sido precisamente su consideración como infracciones perseguibles a instancia de parte.

El título VIII del libro II del Código Penal relativo a los delitos contra la libertad269 e indemnidad270 sexuales271 incluye la agresión y abuso así como el acoso sexual, los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, y, por último, los relativos a la prostitución y a la corrupción de menores (cinco primeros capítulos del título VIII)272 Como se desprende del rótulo del título mismo, el bien jurídico a proteger en tales supuestos resulta indiscutiblemente individual y personal.

Sin embargo, no todas las infracciones penales incluidas en dicho título VIII contienen peculiaridades en el ámbito de la perseguibilidad, pues tales sólo se predican de los tres.

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primeros capítulos (arts 178-184), esto es, de la «triple A del sexo» (agresión, abuso y acoso sexual)273 Pese a ello, el capítulo VI rubricado «Disposiciones comunes a los Capítulos anteriores», a los cinco por tanto, incluye el artículo 191 del Código Penal, exclusivamente referido a la categoría de la perseguibilidad de los tres primeros capítulos274.

La Ley Orgánica 5/2010, que entrará en vigor en diciembre de 2010, varía el panorama existente hasta el momento Y es que mediante la citada norma se crea, dentro del título VIII del libro II del Código Penal, un nuevo capítulo II bis «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años» La duda que nos suscita tal reforma es si los dos preceptos que integran dicho capítulo II bis (arts 183 y 183 bis) resultan perseguibles a instancia de parte.

Al respecto, se ha de destacar que el régimen procesal previsto en el artículo 191 de la norma penal, precepto que no se ha visto reformado, se aplicará a «los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales» Además, se ha de tener en cuenta que tanto el artículo 183 como el 183 bis del Código Penal aluden exclusivamente a supuestos donde la víctima es menor de edad (en concreto, menor de trece años)275.

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La ubicación otorgada a los delitos de «abusos y agresiones sexuales a menores de trece años» (cap. II bis) -detrás de los delitos de agresiones (cap. I) y abusos (cap. II) sexuales y antes del delito de acoso sexual (cap III)- parece que apunta a que lo señalado en el artículo 191 resultará en tales casos asimismo aplicable Y el hecho de que tales infracciones penales sólo se refieran a víctimas menores de edad no impide acudir a la categoría de la perseguibilidad a instancia de parte, dado que el propio artículo 191.1 se refiere a tal supuesto.

2. Análisis de la tipicidad

La regulación efectuada por el Código Penal de 1995 toma como punto de partida para distinguir las agresiones de los abusos sexuales el medio por el cual se anula o limita la voluntad de la víctima y no la concreta conducta sexual (así, un acceso carnal puede ser constitutivo de un delito de agresión o de abuso sexual)276, en consonancia con haber entendido como bien jurídico la libertad en la esfera sexual Además, el acoso sexual aparece por primera vez como delito autónomo, decisión ésta que suscitó un gran número de críticas doctrinales Posteriormente, una reforma de 1999277 enmendó algunos aspectos relativos a la tipicidad de estas infracciones, tendencia que continuó con la Ley Orgánica 15/2003278.

2.1. Las agresiones sexuales: violencia o intimidación

De la lectura de los preceptos penales (arts 178-180 CP) se desprende que ha de concurrir violencia o intimidación para considerar un comportamiento constitutivo de un delito.

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de agresión sexual279 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que nos hallamos ante infracciones penales contra la libertad280 y, por ello, ha de tratarse de casos en que no concurre la voluntad de la víctima, pues si ésta existiera la presencia de una vis física o psíquica entre personas mayores de edad capaces no daría lugar a una infracción de las previstas en el título VIII del libro II del Código Penal, sino, en su caso, a un delito o falta de lesiones.

Además, la violencia debe ejercerse sobre la víctima pues si se efectuara sobre un tercero entraría dentro de la categoría de la intimidación En cuanto a la utilización de la violencia se admiten dos variantes, ya que puede servir para reducir a la víctima a mero objeto en manos del agresor; o, podría hacerse uso de la misma con la amenaza de que la vis física será más intensa si el sujeto pasivo opone algún tipo de resistencia (constituyendo así una combinación de violencia e intimidación).

Por su parte, la intimidación consiste en una amenaza de causar un daño injusto281 que infunda miedo en la víctima Según la doctrina, dicha amenaza deberá ser seria, verosímil, inmediata y grave, teniendo en cuenta para ello las circunstancias de la persona a quien se realiza la amenaza Parece que actualmente existe cierto consenso a la hora de descartar la necesidad de que la víctima quede sumida en una situación de perturbación psicológica profunda, ya que puede conservar el ánimo frío para evaluar la entidad de la amenaza (la jurisprudencia no siempre ha mantenido esta línea argumentativa) y aun así entenderse cometido el delito de agresión sexual.

A Tipo básico

El tipo básico aparece en el artículo 178 del Código Penal, que en la versión anterior a la Ley Orgánica 5/2010 dice así: «El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años» La imprecisa definición de la agresión sexual como un atentado contra la libertad sexual con violencia o intimidación ha recibido numerosas críticas282 Y es que parece que a continuación debería haberse detallado el concepto de.

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atentado

utilizado, lo cual no ha sucedido También ha sido puesto de relieve el olvido del legislador por no haber recogido la indemnidad sexual, puesto que, desde la reforma operada mediante la Ley Orgánica 11/1999, aparece asimismo como bien jurídico tutelado. La Ley Orgánica 5/2010 sí que recoge de manera expresa la referencia a la «indemnidad sexual» cuando la víctima de la agresión (aplicable también para el abuso) sexual es una persona menor de 13 años Dicha previsión se contiene en el reformado artículo 183 del Código Penal, incluido ahora en el capítulo II bis del título VIII.

Por otro lado, este artículo 178 del Código Penal se considera residual, esto es, sólo aplicable a aquellos comportamientos que no tienen cabida en alguno de los tipos cualificados Del intento de concreción que la doctrina española ha efectuado parece desprenderse la necesidad de un contacto físico o corporal, el cual no tiene por qué verificarse sobre el cuerpo de la víctima ni realizarlo propiamente la persona agresora283 De esta manera, quedarían excluidas aquellas conductas violentas o intimidatorias orientadas a que el sujeto pasivo contemple, contra su voluntad, acciones (en vivo o filmadas) con contenido sexual; serían éstas, en su caso, constitutivas de un delito de coacciones284 Las reformas legislativas operadas tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, ya aludidas285, han afectado al artículo 178 del Código Penal al sustituir el término culpable por el, más correcto, de responsable.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ha reformado la redacción del mencionado precepto, que entrará en vigor el día 23 de diciembre de 2010 (Disposición final séptima), al establecer lo siguiente: «El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años».

B Tipo agravado

El artículo 179 del Código Penal ha experimentado dos reformas desde la aprobación del texto punitivo de 1995 La redacción originaria del precepto agravaba la penalidad (pri-

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sión de seis a doce años) de la agresión sexual siempre que la misma consistiera en acceder carnalmente, introducir objetos o penetrar vía bucal o anal.

La utilización por el legislador de dos términos, acceder carnalmente y penetrar, llevó a un importante sector doctrinal a concluir que ambos términos no eran sinónimos, sino que incorporaban matices diversos Así, se entendió que el verbo acceder carnalmente, equivalía al coito vaginal y, por tanto, sólo exigía la presencia de un órgano sexual masculino y de uno...

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