Delitos de homicidio y asesinato
| Autor | Enrique Agudo Fernández - Manuel Jaén Vallejo - Ángel Luis Perrino Pérez |
| Páginas | 19-41 |
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CAPÍTULO I
DELITOS DE HOMICIDIO Y ASESINATO
1. DELITO DE HOMICIDIO
1.1. Introducción
El tipo doloso de este delito está previsto en el art. 138, refor-
mado por la Ley Orgánica 1/2015, que lo dividió en dos apartados,
dedicando el apartado segundo a tipos agravados de homicidio, que
no llegan a transformarlo en asesinato, cuando concurre alguna de
las circunstancias del apartado 1 del art. 140, o cuando se trata de ho-
micidio de autoridades, funcionarios y agentes de la autoridad.
El art. 138 dice lo siguiente.
Artículo 138.
1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la
pena de prisión de diez a quince años.
2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los
siguientes casos:
a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del
apartado 1 del artículo 140, o
b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de
atentado del artículo 550.
20 Enrique Agudo – Manuel Jaén – Ángel Luis Perrino
1.2. Comienzo y final del ámbito de protección del homi-
cidio: el nacimiento y la muerte
En el terreno del homicidio la fijación del comienzo y final del
ámbito de protección que brinda este delito, tratado por el Tribunal
Supremo, como se verá, en forma realmente satisfactoria, tiene una
gran importancia, porque, en definitiva, marca el momento a partir
del cual se refuerza la protección de la vida, al entrar ya en conside-
ración este delito de homicidio, cuya pena (prisión de diez a quince
años) es más grave que la que corresponde al delito de aborto (cuatro
a ocho años), y marca también el momento a partir del cual se podría
ya sancionar la imprudencia de la madre, impune, en cambio, en el
ámbito del delito de aborto 1.
Tradicionalmente, en España se ha venido distinguiendo en
estos delitos contra la vida entre vida humana dependiente y vida
humana independiente, entendiéndose que mientras que el aborto
es un delito contra la vida humana dependiente, el homicidio lo es
contra la vida humana independiente. Por tanto, para la aplicación
del homicidio se ha considerado necesario que el recién nacido haya
sido separado ya del claustro materno, incluso con corte del cordón
umbilical 2.
Un sector de la doctrina española, siguiendo el criterio mayorita-
rio de la doctrina alemana, redefinió los límites entre uno y otro deli-
to, considerando que la línea que divide el ámbito de protección del
homicidio y el aborto debía trazarse en el comienzo del nacimiento,
esto es, en el comienzo de las contracciones expulsivas 3.
1
V. Jaén Vallejo, M., “Aspectos médico-legales del paciente crítico”, en
Urgencias Cardiovasculares, tomo I, Harcourt Brace Publishers Internacional, Madrid,
1999, pp.1-12.
2
Cfr., en este sentido, con cita de abundante doctrina, Muñoz Conde, F.,
Derecho Penal, PE, 1995, pp. 24 y 25.
3
Así, Stampa Braun, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1950, pp.
519 y ss. En el mismo sentido, Bacigalupo, en Estudios sobre la parte especial del derecho
penal, Madrid, 1994, p. 22. Bacigalupo añade que “en los casos en que el nacimiento
no se produce espontáneamente por las contracciones del útero, como por ejemplo
cuando se recurre a la cesárea, el comienzo del nacimiento está marcado por el co-
mienzo de la operación, es decir, por la práctica de la incisión en el abdomen (...).
Asimismo, en los supuestos en que las contracciones expulsivas son inducidas por
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