Delitos de acción y posición de garante

Autor:Jaime Requena Juliani
Cargo:Magistrado. Doctor en Derecho
Páginas:91-119
RESUMEN

El trabajo tiene por objeto la demostración de que una delimitación clara entre conductas activas y omisivas no es posible en el caso de conductas complejas o ambivalentes que incorporan elementos activos y omisivos; y que, en todo caso, los criterios desarrollados para distinguir entre acción y omisión no permiten fundamentar la razón por la que los presupuestos de imputación deban ser diferentes –y más... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. La necesidad de la distinción entre conductas activas y omisivas

La doctrina dominante sostiene que los presupuestos de la punibilidad de los delitos de acción y de omisión son diferentes1, y que la regulación contenida en el art. 11 CP es un reflejo de esta circunstancia. El planteamiento es el siguiente: mientras que la prohibición que contienen los tipos de los delitos de acción puede ser quebrantada por cualquiera,

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la infracción del mandato de actuar en cuya infracción encuentran su contenido de injusto los delitos de omisión solamente puede ser cometida por determinada clase de autores, los garantes.

Este punto de vista encuentra claro reflejo en las doctrinas de base naturalista. Si la omisión no puede ser causal de la producción del resultado2 (una conducta que no llega a producirse no causa resultado alguno, en todo caso deja de evitarlo), un modelo causalista no podía fundamentar la relevancia de las conductas omisivas sin referencia a un concepto que incorporase el conjunto de valoraciones normativas de las que pudiera ser derivado el fundamento jurídico especial de la punición del omitente –garante–. Y de igual forma, en los modelos finalistas, como de forma consecuente se demuestra en la obra de Kaufmann3: conforme al principio de inversión desarrollado por Kaufmann acción y omisión se oponen radicalmente, pues al contrario que las acciones, las omisiones no son causales, pues el omitente no es causal de su omisión; y si la finalidad consiste justamente en la dirección de la causalidad, al no existir ésta en la omisión, tampoco resulta viable en la omisión el concepto de dolo de los delitos de comisión. Si añadimos que Kaufmann sostiene que no es posible derivar el mandato de los delitos de omisión de la prohibición que contienen los delitos de acción, la conclusión es forzosamente la diferenciación de dos tipos penales completamente diversos4.

En realidad ambos puntos de vista asumen el punto de partida que todavía hoy es dominante en la doctrina y que tiene su origen en el modelo liberal de Feuerbach: en un modelo liberal el Estado puede limitar la libertad de sus ciudadanos estableciendo prohibiciones cuyo quebrantamiento puede dar lugar a delitos de acción; pero sólo en mucha menor medida puede establecer mandatos que obliguen a determinados sujetos a desarrollar, ante determinadas situaciones, comportamientos específicos. En estos supuestos, y al contrario que en el caso de las prohibiciones, que encuentran su base legitimadora en el principio liberal de que no debe dañarse a otros, la legitimidad del mandato queda condicionada a la existencia de un fundamento jurídico especial. Por ello, todos son destinatarios de las prohibiciones; mientras que los mandatos solamente afectan a determinados sujetos que finalmente se identifican con los garantes5.

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La prohibición adquiere, conforme a lo anterior, un mayor peso que el mandato, y la infracción de este último, como regla general, conlleva un menor desvalor de injusto: resulta como regla general más grave causar un resultado prohibido mediante acción (quebrantamiento de la prohibición), que no evitar la producción del mismo (incumplimiento del mandato); solamente allí donde puede afirmarse la existencia de un “fundamento jurídico especial”6 es posible encontrar la equivalencia entre acción y omisión. El mayor peso de la prohibición respecto del mandato, y con ello de la acción sobre la omisión, encuentra su fundamento en la mayor limitación de la libertad que conllevan los mandatos frente a las prohibiciones y en el mayor esfuerzo que requiere el cumplimiento de los mandatos frente a las prohibiciones7.

Pues bien, si la anterior argumentación es correcta, la delimitación entre acciones y omisiones no solamente debería ofrecer un criterio que hiciera posible una delimitación clara de unas y otras, sino que el mismo debería poder explicar la razón por la que la punición de las omisiones, al contrario que la de las acciones, requiere de un fundamento jurídico especial8; por qué mientras que las prohibiciones se dirigen con carácter general a todos, los mandatos son únicamente asunto de determinados sujetos, los garantes. Por el contrario, si los presupuestos de la punición de acciones y omisiones son idénticos, actuar y omitir deberán revelarse como posibilidades de organización intercambiables.

2. Criterios desarrollados por la doctrina para diferenciar entre acción y omisión

Los problemas de delimitación entre acción y omisión se plantean especialmente en el caso de las conductas que en su desarrollo incorporan elementos activos y omisivos (conductas ambivalentes). Los ejemplos clásicos procedentes de la jurisprudencia alemana y utilizados de forma habitual en los manuales de Derecho penal ilustran de forma clara la cuestión: el farmacéutico que entrega un medicamento que contiene fósforo sin requerir al adquirente la presentación de la necesaria receta

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médica, y a consecuencia de cuyo consumo fallece un niño9, contiene una acción (la entrega de un medicamento) y una omisión (de la petición de la receta); en el caso de infección de varios trabajadores de una fábrica tras entregárseles pelos de cabra para la fabricación de pinceles sin previa desinfección de los mismos, varios de los cuales fallecen posterior-mente a causa del carbunco10, existe nuevamente una acción –entrega de los pelos de cabra no desinfectados– y una omisión –falta de desinfección previa de los mismos–; en el supuesto del ciclista que conduce ebrio y que fallece al caer cuando era adelantado por un camión sin que su conductor respetara la distancia reglamentaria al realizar esta maniobra11, el conductor del camión realiza una acción –ejecución del adelantamiento– y una omisión –en este caso de la toma de la distancia de separación necesaria–; y en el supuesto de la desconexión del aparato respirador o reanimador conectado a un paciente que sufre daños irreversibles en sus órganos vitales que excluyen toda posibilidad de recuperación, existe una acción positiva –desconectar el aparato–, pero también una omisión de la ya innecesaria continuidad del tratamiento médico12.

Los delitos imprudentes plantean también importantes dificultades a la hora de determinar si se trata de conductas activas u omisivas13, pues

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una acción peligrosa –descuidada– se caracteriza justamente por la omisión de de determinadas precauciones. El técnico de mantenimiento que lleva a cabo una reparación incorrecta en un horno, a consecuencia de la cual se produce un escape de gas que causa la muerte de una persona, ejecuta una acción –realización de una reparación incorrecta– que viene acompañada de una omisión –de la reparación correcta–; y el médico que realiza un diagnóstico incorrecto, de modo tal que el enfermo muere a causa de su enfermedad (que por otra parte habría sido fácilmente evitada si un diagnóstico correcto hubiera dado paso al tratamiento ordinario) lleva a cabo una acción –de realizar un diagnóstico equivocado– y una omisión –la del diagnóstico correcto–. Desde un primer punto de vista es evidente que ni el médico ni el técnico encargado de la reparación del horno responden penalmente por lo que no han hecho (la omisión), sino que responden por haber realizado una reparación o un diagnóstico incorrectos, es decir, responden por su acción, si bien solamente en el primer caso se describe una acción causal del resultado. Pero también es verdad que su responsabilidad deriva justamente del hecho de que no se realizó –omitió– la reparación correcta y de que no se emitió –omisión– el diagnóstico acertado14.

El uso del lenguaje, cuya función comunicativa es obvia, muestra que en todos estos casos la mayor o menor relevancia del elemento activo o del elemento omisivo de la conducta no puede ser determinada sin referencia al contexto: en el ejemplo en que un técnico que tras repararlo devuelve un televisor que, sin embargo, continúa sin funcionar, probable-mente el propietario dirá que el aparato no ha sido arreglado; y cuando el acusado no contesta a ninguna de las diecinueve primeras preguntas que le formulan y lo hace cuando se le hace la vigésima, podrá decirse que esta vez “ha omitido guardar silencio”15.

La doctrina ha desarrollado diversos criterios para diferenciar entre acción y omisión. La pregunta que, como se indicó antes, debe ser respondida es si esos criterios de diferenciación son capaces de justificar y explicar la razón por la que la punición de las omisiones, al contrario que la de las acciones, requiere de un fundamento jurídico especial16; por qué las omisiones consisten en la infracción de un “mandato” y las acciones en el quebrantamiento de una prohibición que determina una menor restricción de libertad que aquél; y por qué, en definitiva, la punición de

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las conductas omisivas debe estar sujeta a unos presupuestos dogmáticos más exigentes que la de las conductas activas.

La primera tesis que pretende demostrarse ha quedado ya formulada: una delimitación clara entre conductas activas y omisivas no es posible en el caso de conductas complejas o ambivalentes que incorporan elementos activos y omisivos; y, en todo...

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