El delito de reproducción asistida no consentida

Autor:Arantza Libano Beristain
Cargo del Autor:Profesora de Derecho Procesal, Universitat Autònoma de Barcelona
Páginas:95-100
 
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En el presente capítulo efectuaremos un estudio de los tipos penales que mantienen en la actualidad un régimen de perseguibilidad diverso del de oficio Ello deviene necesario para determinar el alcance de las normas procesales que regulan las infracciones perseguibles a instancia de parte En la exposición de los concretos tipos penales con características procesales propias se ha respetado el orden de su regulación a lo largo de los libros II y III del Código Penal de 1995.

El artículo 161.2 del Código Penal245 dispone lo siguiente: «Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal».

Por su parte, el artículo 161.1 de la norma penal reza así: «Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años» La infracción penal grave de reproducción asistida no consentida se incluye en la rúbrica de los «Delitos relativos a la manipulación genética» (título V del libro II del Código Penal), siendo el único de dichos preceptos respecto del que se prevé la perseguibilidad a instancia de parte Desde el punto de vista de su evolución histórica, cabe destacar que el conjunto de los denominados delitos relativos a la manipulación genética se incluyen por primera vez en nuestra codificación penal en virtud del texto punitivo.

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de 1995 En concreto, el antecedente penal del actual artículo 161 se sitúa en el proyecto de Código Penal de 1992 donde se incluía una figura de práctica de inseminación artificial sin el consentimiento de la mujer246 Sin embargo, dicho tipo fue objeto de la oportuna mejora en la norma penal finalmente aprobada en 1995; y es que en el antecedente legislativo referido no se tipificaban conductas de reproducción asistida no consentida distintas a la mencionada inseminación artificial, lo cual constituía un evidente defecto técnico Además, debe destacarse que cuando se llevó a cabo la tipificación de la reproducción asistida no consentida por el legislador español en 1995 apenas existían antecedentes en derecho comparado247 Actualmente, en cambio, países como Francia y Alemania cuentan con figuras análogas en sus ordenamientos jurídicos.

A la hora de analizar el precepto desde la óptica de su perseguibilidad particular relevancia ostenta la concreción del bien jurídico protegido En este sentido, resulta evidente la cercanía de la figura analizada con el delito de coacciones, siendo, no obstante, mayor el contenido de injusto de la disposición contenida en el artículo 161.1 del Código Penal En esta última no se afecta genéricamente a la libertad de voluntad sino específicamente a la libertad procreativa, que, como destaca Romeo Casabona248, se erige en el bien jurídico protegido Ello implica que, contrariamente a lo que ha afirmado algún autor249, nos encontremos ante un bien jurídico individual, observación absolutamente coherente con la previsión de la condición de procedibilidad y con la atipicidad de la conducta de mediar el oportuno consentimiento por parte de la mujer250.

En esta línea, resulta difícilmente sostenible la posición de De la Cuesta Aguado, quien considera que el bien jurídico de este delito se encontraría integrado por «la no ins-

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trumentalización de la reproducción humana en el ámbito de la reproducción asistida» de carácter supraindividual, lo cual plantea el problema de conectar dicho entendimiento con el requisito procesal previsto en el tipo en cuestión y con la propia eficacia del consentimiento en el marco del artículo 161.2 del Código Penal251 Para solventar el problema de la relevancia del consentimiento del sujeto pasivo en este caso, De la Cuesta Aguado argumenta que la sociedad realiza una asignación personal de dicho bien jurídico en la persona de la mujer otorgándole, mediante el reconocimiento de la eficacia de su consentimiento, su defensa252 Dicha posición no puede ser compartida, pues a nuestro juicio, y siguiendo a la doctrina mayoritaria253, nos encontramos ante un bien jurídico eminentemente individual integrado por la libertad procreativa o reproductiva.

Con base en lo anterior no constituiría el bien jurídico de este delito en ningún caso la integridad física de la madre254, por lo que si en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida no consentida se causaran unas lesiones procederá el correspondiente concurso de delitos (y no de normas) Otro bien jurídico a descartar es el constituido por la libertad sexual de la mujer255, ya que, en definitiva, el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida supone la posibilidad de consecución de la reproducción sin la realización de actos de naturaleza sexual No obstante, y aun descartando tajantemente esta última hipótesis como bien jurídico, sí procede subrayar el pernicioso olvido del legislador.

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en materia de indicación para el aborto en este punto Y es que lo anterior se evidenciaba precisamente por la concurrencia de la oportuna indicación ética (art 417 bis CP anterior) derivada de la previa comisión de un delito de violación -y, por tanto, contra la libertad sexual- En relación con la reproducción asistida no consentida, sin embargo, no se preveía indicación alguna a efectos de aborto, como destacó Romeo Malanda256, lo cual suponía, en principio, que de producirse el embarazo bajo estas circunstancias la mujer no podría abortar, debiendo continuar con la gestación de un ser fruto de un previo ilícito penal Sin embargo, la situación normativa se ha visto modificada tras la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo En concreto, el anterior...

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