El delito de publicidad engañosa en el proyecto de Código Penal español de 1992
| Autor | Carlos Martínez Pérez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Universidad de La Coruña |
El delito de publicidad engañosa en el proyecto de código penal español de 1992 (1)
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INTRODUCCIÓN
La vigente legislación penal española no contiene una figura delictiva relativa a la denominada publicidad engañosa. Ello contrasta con las legislaciones de otros países, en las cuales se contemplan delitos destinados a castigar las formas más graves de esta clase de publicidad. Así sucede, por ejemplo, en Francia (art. 44 de la llamada «Ley Royer» de 1973), en Portugal (art. 40 del Decreto-ley núm. 28/84 sobre infracciones contra la economía nacional) o en Alemania (art. 4 de la Ley contra la Competencia Desleal).
El panorama comparatista y el estado de opinión de la doctrina científica extranjera (2) han influido en nuestro país. En los recientes proyectos de redacción de un nuevo Código Penal en España se ha previsto la creación de un delito de publicidad engañosa que ha encontrado, asimismo, una acogida favorable en nuestra doctrina (3).
Del mismo modo que acontecía en el Proyecto de Código Penal de 1980 (PLOCP), en su artículo 342, y en la Propuesta de Anteproyecto de 1983 (PANCP), en su artículo 279, el Proyecto de Código Penal español de 1992 contiene, en su artículo 287.1, un delito en el que se sancionan determinadas modalidades de publicidad engañosa.
Este precepto se incluye en el capítulo XII («De los delitos relativos a la propiedad industrial, al mercado y a los consumidores») del título XII («Delitos patrimoniales y contra el orden socioeconómico») del libro II («Delitos y sus penas») y propone una redacción que ofrece variaciones con respecto a la configuración proyectada en el PLOCP de 1980 y en la PANCP de 1983 (4). En efecto, el apartado 1 del artículo 287 establece que «serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hicieren alegaciones falsas o manifestaran características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan perjudicar notoriamente a los consumidores o a los demás concurrentes en el mercado, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos (5)
A continuación pretendo comentar las novedades que presenta el texto de 1992 con relación a los proyectos españoles anteriores.
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CONDUCTA TÍPICA
La conducta típica del artículo 287.1 presenta novedades significativas con relación a sus antecedentes del PLOCP y de la PANCP. Tales novedades afectan a aspectos diversos del tipo de injusto, como son la acción, el resultado o el objeto material, que se examinan a continuación.
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La acción
Por una parte, hay que mencionar la inclusión de la expresión «manifestaran características inciertas» al lado de las «alegaciones falsas». Por otra parte, la acción se puede realizar en la actividad publicitaria en sentido estricto («publicidad»), pero también se puede llevar a cabo, además, en las «ofertas» de los productos o servicios, vocablo que se añade ahora en el Proyecto de 1992.
Con respecto a la primera de las dos innovaciones, he de indicar que, personalmente, yo había solicitado añadir a la palabra «alegaciones» los términos «representaciones» (o «comunicaciones»), en consonancia con el artículo 2 de la nueva Ley General de Publicidad (LGP) de 11 de noviembre de 1988, y las observaciones de la doctrina industrialista. Así, quedarían englobadas, sin duda, todas las formas de comunicación: no sólo las manifestaciones orales o escritas de carácter informativo, sino también las comunicaciones gráficas, las fotografías, los sonidos, etc. (6). Por consiguiente, desde esta perspectiva, la adición de la expresión «manifestaran características inciertas» sería conveniente, dadas las dificultades para asignar al término «alegaciones» un (deseable) significado amplio.
En lo que concierne a la segunda de las innovaciones señaladas, parece que la inclusión de la palabra ofertas como disyuntiva de «publicidad» debe responder a la idea de ensanchar explícitamente el tipo de la publicidad engañosa, con el fin de abarcar hipótesis que no se desarrollarían en rigor en la «actividad publicitaria» en sentido estricto. Me refiero a los supuestos de afirmaciones falsas que se consignan ya en los productos ofrecidos inmediatamente en el mercado con el objeto de informar sobre las características de los mismos; información que, en materia de etiquetado, se halla sometida a reglamentación (7). Con todo, la inclusión de este nuevo vocablo resulta, en realidad, superflua a la vista de la amplia noción de publicidad que acoge la Ley de Publicidad de 1988 en su artículo 2, la cual permite, sin duda, englobar las informaciones apuntadas como auténticas comunicaciones publicitarias (8).
Por lo demás, supongo que esta última modificación es la que permitiría explicar la desaparición de la figura relativa a la regulación de mercados que existía en el artículo 286 de la PANCP (9), ya que los comportamientos que podrían subsumirse en este precepto pueden ser incluidos ahora en el amplio delito del artículo 287.1.
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El resultado
En lo que atañe al resultado del delito, es novedad la desaparición de la exigencia de que las alegaciones sean «capaces por sí mismas de inducir a grave error al consumidor». En su lugar, el Proyecto de 1992 requiere ahora que «puedan perjudicar notoriamente a los consumidores o a los demás concurrentes en el mercado».
En mi opinión, la renuncia a la aptitud para inducir a error es acertada, aunque el tema sea opinable. En atención a los argumentos que expuse al comentar el precepto de la PANCP (10), creo que resulta preferible eliminar semejante requisito en la descripción del injusto de la publicidad engañosa. Un requisito que podría resultar perturbador en esta figura, sobre todo por remitir a concepciones subjetivas de los consumidores, cuya exactitud -como declaran los autores del Proyecto Alternativo alemán- (11) sólo podría ser constatada con el auxilio de medios de sondeos de opinión.
Ahora bien, según se ha indicado, el texto que propone el Proyecto de 1992 no se limita a exigir la mera realización de «alegaciones falsas» o manifestación de «características inciertas», puesto que la integración del tipo depende de la verificación de un resultado (de peligro hipotético), consistente en que la acción pueda perjudicar notoriamente a los consumidores o a los demás concurrentes en el mercado.
La exigencia de un resultado así configurado, como factor selectivo de tipificación, es una opción político-criminal legítima que, a mi juicio, resulta preferible al criterio plasmado en el artículo 279 de la PANCP. Con todo, creo que dicha opción no está libre de objeciones y sigo pensando que podría ser suficiente con la formulación de un genuino tipo de peligro abstracto, aunque el tema merece, desde luego, una consideración detenida. En efecto, una adecuada concepción de la acción típica en este delito -acorde con la interpretación de la doctrina más autorizada en el campo del Derecho de la publicidad- puede ser una solución más idónea desde el punto de vista de la necesaria taxatividad de la conducta en este delito: la realización de alegaciones o comunicaciones falsas sería el núcleo del injusto. El respeto al principio de intervención mínima y el mayor desvalor de la infracción penal frente a la puramente administrativa debería buscarse en otros criterios, sobre todo en la concreción del objeto material. De este modo, sería la propia especificación del objeto material la que, con claridad y certeza, nos indicaría cuándo la alegación publicitaria falsa reviste gravedad suficiente para merecer la consideración de delito, con lo cual el legislador nos ofrecería unas pautas para averiguar con precisión en qué casos podría existir un «perjuicio notorio para el consumidor».
En suma, el hecho de que las alegaciones falsas recayesen sobre determinados y relevantes aspectos de los productos o servicios anunciados bastaría para constituir el injusto, por tratarse de una acción generalmente peligrosa para el bien jurídico, sin necesidad de exigir una especificación del peligro definida por una cláusula tan vaga como la de la verificación de la posibilidad de un «perjuicio notorio» para los consumidores o los demás concurrentes en el mercado (12).
Repárese en que el precepto no nos aclara a qué clase de perjuicio se refiere el tipo. Y la...
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