Delito fiscal y bienes con origen en actividad delictiva como objeto de blanqueo
| Autor | José Luis Serrano González de Murillo |
| Páginas | 69-96 |
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La línea político-criminal imperante, que trata de resolver problemas de la sociedad recurriendo simplemente a ampliar figuras penales sin criterio definido, suele descuidar la necesaria incardinación sistemática y el respeto a los principios generales y así programa su propio fracaso. Esta tendencia la ejemplifica perfectamente la reciente expansión experimentada por el delito de blanqueo. En la reforma de 2010,1que no sólo zanja en sentido positivo el debate sobre si está tipificado el autoblanqueo, sino que entre otras modificaciones añade como conductas prohibidas la posesión y la utilización de los bienes de origen delictivo, se crean diversos problemas dogmáticos quizá no calibrados suficientemente por el legislador. Lo cual viene a sumarse a que en reformas anteriores ya se había ampliado el ámbito ilícito previo al permitir bienes procedentes de cualquier delito, y no sólo de delitos graves, como en el texto original del CP de 1995. La conjunción de todas estas ampliaciones comporta p. ej. que, según la literalidad del precepto vigente, los propios autores o partícipes de cualquier delito patrimonial o socioeconómico, desde el momento en que entren en posesión o de otro modo disfruten los bienes originados en su actividad delictiva, incurren en blanqueo. De este modo se contradice, al menos en un entendimiento literal, la consagrada doctrina de los actos copenados, modalidad de la regla de consunción en el concurso de leyes evitadora del efecto de bis in idem que ahora inexplicablemente parece propiciarse.
Como el análisis más detenido pondrá de manifiesto, el castigo del autoblanqueo y de las conductas de mera posesión y utilización de bienes
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con origen en cualquier delito, cada uno de por sí y sobre todo conjuntamente, que pudieran tener sentido como estrategias político-criminales en la lucha contra la delincuencia organizada o de amplios vuelos y singularmente el narcotráfico, deja de tenerlo cuando se amplían a cualquier tipo de delito, al margen de la delincuencia organizada, y de cualquier gravedad.
Pero de entre los delitos generadores de ingentes ganancias, la cues-tión que a este respecto ha concitado un mayor interés de la doctrina, así como mayores críticas, ha sido la de si las derivadas del delito fiscal2 resultan objeto idóneo del de blanqueo, posibilidad abierta no sólo por el tenor literal genérico de la configuración típica del art. 301 CP surgida de la última reforma, sino por la norma de flanqueo de tipo preventivo aprobada en paralelo pocos meses antes3.
Sin embargo, por intuición se percibe que especialmente en el caso del delito fiscal esta concepción vulnera groseramente el principio de ne bis in idem. Con objeto de remediar las consecuencias a que en este ámbito conduce la interpretación mecánica del nuevo alcance desmesurado del delito de blanqueo, se han esgrimido innumerables argumentos, de distinta capacidad de convicción, en contra de estimar el beneficio del delito fiscal como objeto posible del delito de blanqueo, al menos en la modalidad de autoblanqueo. Queda por determinar si se da la incompatibilidad entre los tipos de delito fiscal y de blanqueo, o si las consecuencias perniciosas que se ponen aquí de manifiesto se deben más bien en general a la expansión que ha experimentado la figura del blanqueo.
Con objeto, pues, de ponderar las distintas facetas del problema inter-pretativo planteado por el nuevo texto legal, se analizará en primer lugar el sentido de las últimas innovaciones introducidas en la regulación del delito de blanqueo, se debatirán críticamente los argumentos favorables y contrarios a considerar el delito fiscal como delito de origen de los bienes blanqueables y se formularán sugerencias que procuran superar las contradicciones entre la regulación del blanqueo y los principios generales. Soy consciente de que los argumentos del debate están ya establecidos en buena medida, de manera que simplemente me propongo matizarlos, ponderarlos, profundizando en algunos de ellos que me parecen determinantes, y finalmente realizar una propuesta interpretativa que reconduzca a sus justos términos la figura delictiva del blanqueo, especialmente con respecto al fruto de la defraudación fiscal delictiva.
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La reforma de 2010 se inscribe en la tendencia imperante desde la introducción en el CP del delito de blanqueo en 1988, en el sentido de la progresiva ampliación de las conductas prohibidas y el endurecimiento de su represión. Como pone de manifiesto que, al incorporarlo en 1988 al texto legal, su ámbito abarcaba sólo a bienes con origen en narcotráfico, pronto extendido a otros delitos (1992); en el actual CP, el origen posible de los bienes se restringió a los delitos graves (1995); y en la reforma de 2003, a cualquier delito. Pues bien, en esta última modificación legislativa, si bien se habla de bienes con origen, no ya en delitos, sino en actividad delictiva, extensión más adecuada a la realidad criminológica del blanqueo, por otra parte se incorporan como nuevas modalidades de conducta la posesión y utilización, con el reconocimiento simultáneo de la posibilidad de autoblanqueo.
Por lo que respecta a las nuevas modalidades de conducta delictiva, la posesión y utilización de los bienes aportan una muestra más de la falta de línea político-criminal definida en el legislador, puesto que estas mismas fueron suprimidas al entrar en vigor el actual CP. De 1992 a 1995 habían estado vigentes, si bien exclusivamente con respecto al blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico (antiguo art. 344 i CP), a diferencia de como en la actualidad, en que delito previo al blanqueo puede serlo cualquiera que produzca ganancias. Su supresión en 1995 fue celebrada por la doctrina. Por eso no se entiende que la Exposición de Motivos de la L. O. 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP, no fundamente en absoluto esta trascendente ampliación “reaccionaria” del alcance del tipo de blanqueo, limitán-dose la justificación a los aspectos de establecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas y a la ampliación del comiso.
Bien es verdad que, en el ámbito del narcotráfico, incluso en el de la delincuencia organizada, la previsión de estas modalidades de conducta “resucitadas”, posesión y utilización de bienes, puede explicarse políticocriminalmente como una suerte de plan B en la lucha contra este género de delincuencia. En efecto, ante la eventual imposibilidad de demostrar la actividad delictiva previa, un tipo amplio de blanqueo permite condenar indirectamente por la tenencia o utilización de los frutos de aquella, en la medida en que existan signos de riqueza sin posible origen lícito, acompañados de otros indicios probatorios de la ocupación delictiva. Sin embargo, resulta absurdo extender esa estrategia a toda forma de delin-
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cuencia que genere ganancias. Si con respecto a la delincuencia organizada o de gran calado castigar la posesión y utilización de bienes con estigma de su origen delictivo podría estar justificada, en cambio para el resto de la delincuencia generadora de ganancias ilícitas, una descripción tan amplia del tipo despliega innumerables consecuencias inadmisibles.
En primer lugar, genera riesgo de arbitrariedad, porque, al permitir un amplio margen interpretativo, pone a disposición del Ministerio público la posibilidad de perseguir por blanqueo por las secuelas de cualquier delito con beneficios, proporcionando siempre una segunda línea de com-bate cuando no resulta posible la persecución (p. ej., por prescripción) del delito inicial. La sola posibilidad de esta segunda línea facilita una espada de Damocles que, en un clima de expansión del principio de oportunidad, se puede utilizar como instrumento de negociación a efectos de conseguir p. ej. confesiones o delaciones, puesto que, junto a la interpretación literal, también resulta posible otra que corrija términos tan amplios. Esta estra- tegia, defendible con respecto a las tramas delictivas, resulta en cambio inadecuada al margen de la delincuencia de gran volumen, en tanto que aquí los nuevos ámbitos típicos carecen de justificación político-criminal en relación con el bien jurídico que se trata de proteger prohibiendo el blanqueo. En efecto, la medida en que la posesión o utilización de los bie- nes procedentes de la actividad delictiva propia no integrada en tramas delictivas, entraña la contaminación de la actividad económica lícita, es tan exigua que la economía prácticamente no se resiente por estos ataques insignificantes. Queda entonces como única razón de ser de la prohibición penal conferir a los órganos de persecución la referida segunda oportunidad, instrumento absurdamente desproporcionado para estos casos.
Ni siquiera puede esgrimirse en defensa de tal ampliación el argumento de haber venido impuesta por compromisos jurídicos internacionales. Incorporar la posesión y la utilización, aunque se presenta como cumplimiento de compromisos internacionales, en realidad no venía exigido por éstos. Así lo subraya el informe del CGPJ al proyecto de reforma del CP de 2008, que no llegó a prosperar, donde se recordaba que estas modalidades de conducta (art. 3 de la Convención de Viena de 1988) sólo se referían a los bienes procedentes del narcotráfico, y por otra parte no imponía una incorporación obligada, sino condicionada por...
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