Del delito de 'difusión' o 'propaganda' terrorista a la desmesurada expansión de la punición de actos preparatorios

Autor:Soledad Barber Burusco
Cargo:Universidad Pública de Navarra.
Páginas:33-74
RESUMEN

En este trabajo se estudian los actos preparatorios introducidos en el Código Penal por las Leyes Orgánicas 5/2010 y 1 y 2/2015, en relación con los delitos de terrorismo y de desórdenes públicos. En concreto se analizan las distintas formas de incitación que se incorporan constatando las dificultades de legitimación que encuentra su castigo. Se reconoce que la concreta función que estos nuevos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

La LO 5/2010 -alegando exigencias europeas consecuencia de las nuevas formas de terrorismo internacional- incorporó a nuestra legislación penal un delito de "difusión" o "propaganda" terrorista que parecía recoger incitaciones indirectas, cuando nuestra legislación ya contenía un conjunto de preceptos: la provocación al terrorismo, la reclamación de acciones violentas a grupos terroristas y el enaltecimiento o la justificación pública de delitos terroristas, que parecían poder cubrir y de manera sobreabundante cualquier conducta con un mínimo de relevancia incitadora.

La doctrina -en su gran mayoría- fue muy crítica con estos preceptos, ya desde la incorporación en el CP del enaltecimiento o justificación del terrorismo, señalando en muchos casos que su interpretación literal -como mayoritariamente interpreta este delito la jurisprudencia-, sin la exigencia de ningún componente incitador, afecta de lleno a la libertad ideológica y a la libertad de expresión. Tampoco fue bien recibido el delito de difusión. Pues bien, muy pocos años después, el legislador penal nos sorprende -justificando la reforma con parecidas expresiones a las empleadas cinco años atrás, en algunos casos, y sin ninguna explicación en otros- con variadas modalidades de incitaciones respecto de los delitos de terrorismo y de desórdenes públicos y con la ampliación de la noción de proposición para delinquir.

Al análisis crítico de estas nuevas formas de preparación está destinado este trabajo. Concretamente, se estudiarán los arts. 579.1, segundo párrafo conforme a la LO 5/2010; 579. 1 y 2, según la LO 2/2015; y 557.2 y 559 conforme a la redacción dada por la LO 1/2015.

2. El proceso legislativo que incorpora al CP el delito de "difusión" o "propaganda" terrorista

El Anteproyecto de reforma del CP elaborado por el Gobierno socialista en la IX legislatura, que presentó el Ministro de Justicia el 14 de

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noviembre de 20081, en materia de terrorismo sólo contenía la propuesta de un nuevo tipo penal que recogía en el art. 576 bis2.No incorporaba ninguna de las importantes reformas posteriormente introducidas en ese capítulo, y tampoco se hacía ninguna referencia al nuevo tipo de "propaganda" o "difusión", claro que la DM 2008/919/ JAI del Consejo -en la que pretende sustentarse este precepto- aún no se había adoptado, es de 28 de noviembre de 2008. Este Anteproyecto sufrió sucesivas e importantes modificaciones -después de presentarse para ser informado por el CGPJ y por el CF- entre las que se encuentra la incorporación del segundo párrafo del art. 579.1 del CP3; por lo que este delito sólo fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado -en un informe que aprobó el 29 de octubre de 20094- en el que señaló que "ha de reflexionarse sobre la necesidad de introducir algún elemento adicional en el tipo, a fin de restringir su alcance. Tal y como aparece redactado en el Anteproyecto, quedarían incursos en el tipo allí previsto no pocos casos de servicios informativos que se limitan a proporcionar información sobre actuaciones, declaraciones o resistencias mostradas por terroristas o personas vinculadas a organizaciones o grupos terroristas".

En el trámite parlamentario en el Congreso de los Diputados se prestó poca atención al nuevo tipo penal por parte de los grupos políticos. Se presentaron tres enmiendas: dos firmadas por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, la nº 308 en la

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que se propone la supresión del segundo párrafo del apartado 1 del art. 5795 y la nº 41 en la que se propone su modificación, añadiendo al texto previsto lo siguiente: "…cuando dicha conducta, independientemente de que promueva o no directamente la comisión de delitos de terrorismo, conlleve el riesgo de comisión de uno o algunos de dichos delitos…"6. La tercera, firmada por el Grupo Socialista, nº 469, propone incorporar a la redacción original las expresiones "…generando o incrementando el riesgo de su efectiva comisión…"7. Finalmente, el texto que se convierte en derecho positivo es el propuesto en la enmienda del Grupo Socialista como consecuencia de una transacción con Esquerra Republicana8es el siguiente:

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"Cuando no quede comprendida en el párrafo anterior o en otro precepto de este Código que establezca mayor pena, la distribución o difusión pública por cualquier medio de mensajes o consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en este capítulo, generando o incrementando el riesgo de su efectiva comisión, será castigada con la pena de seis meses a dos años de prisión."

3. La Decisión marco 2008/919/JAI

En el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, se afirma que se incorporan algunas novedades que dan cumplimiento a las obligaciones legislativas derivadas de la DM 2008/919/JAI. En esa línea "se recogen en el primer apartado del artículo 579 las conductas de distribución o difusión pública, por cualquier medio de mensajes o consignas que, sin llegar necesariamente a constituir resoluciones manifestadas de delito (esto es, provocación, conspiración o proposición para la realización de una concreta acción criminal) se han acreditado como medios innegablemente aptos para ir generando el caldo de cultivo en el que, en un instante concreto, llegue a madurar la decisión ejecutiva de delinquir, si bien, tal y como exigen la Decisión Marco y el Convenio del Consejo de Europa sobre terrorismo, tales conductas deberán generar o incrementar un cierto riesgo de comisión de un delito de terrorismo." En síntesis, se afirma que la DM obligaba al legislador a incorporar en nuestro CP el precepto en cuestión.

Pues bien, en los considerandos de la DM 2008/919/JAI del Consejo, de 28 de noviembre por la que se modifica la DM 2002/475/JAI sobre la lucha contra el terrorismo, se justifica dicha reforma en el hecho de que en los últimos años ha crecido la amenaza terrorista con cambios en el modus operandi incluida la sustitución de grupos estructurados y jerárquicos por grupúsculos semiautónomos ligados entre ellos con flexibilidad que recurren cada vez más a las nuevas tecnologías, en especial a Internet para inspirar y movilizar a redes terroristas locales e individuos en Europa y también sirve de fuente de información sobre medios y métodos terroristas, funcionando como un "campo de entrenamiento virtual".

Considera que las actividades de provocación a la comisión de delitos de terrorismo, la captación y el adiestramiento de terroristas se han mul

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tiplicado, con un coste y unos riesgos muy bajos. Atiende a que El Plan de Acción del Consejo y de la Comisión, por el que se aplica el Programa de La Haya sobre el fortalecimiento de la libertad, la seguridad y la justicia en la UE, recuerda que es necesaria una respuesta global para afrontar el terrorismo; y que no se puede ignorar que las expectativas que los ciudadanos tienen puestas en la Unión, ni ésta puede dejar de darles respuesta. Además, afirma que la atención debe centrarse en distintos aspectos de la prevención, la preparación y la respuesta, con el objeto de mejorar y, en caso necesario, complementar las capacidades de los Estados miembros para luchar contra el terrorismo, concentrándose particularmente en la captación, la financiación, el análisis de riesgos, la protección de infraestructuras vitales y la gestión de las consecuencias.

Por todo ello, la DM establece la tipificación de delitos ligados a actividades terroristas con el fin de contribuir al objetivo político más general de prevenir el terrorismo mediante la reducción de la difusión de materiales que podrían inducir a las personas a cometer ataques terroristas. Concreta esto afirmando que deben establecerse sanciones para las personas físicas que hayan cometido dolosamente delitos de provocación a la comisión de delitos de terrorismo, de captación y de adiestramiento de terroristas o para las personas jurídicas consideradas responsables de dichos delitos. Estos tipos de comportamientos deben ser igualmente sancionables en todos los Estados miembros con independencia de que sean cometidos o no a través de Internet.

Se afirma que, como la provocación a la comisión de delitos de terrorismo, la captación y el adiestramiento de terroristas son delitos dolosos, nada de lo dispuesto en la DM podrá interpretarse como un intento de reducir u obstaculizar la difusión de información con fines científicos, académicos o informativos. La expresión pública de opiniones radicales, polémicas o controvertidas sobre cuestiones políticas sensibles, incluido el terrorismo, queda fuera del ámbito de la DM y, en especial, de la definición de provocación a la comisión de delitos de terrorismo. Se señala, también, que la aplicación de las tipificaciones establecidas en la DM debe ser proporcional a la naturaleza y las circunstancias del delito, habida cuenta de los objetivos legítimos perseguidos y su necesidad en una sociedad demo-crática, y debe excluir cualquier forma de arbitrariedad y discriminación.

Con estos fundamentos se sustituye el art. 3 de la DM 2002/745/JAI, por las definiciones de la provocación a la comisión de un delito de terrorismo, de captación de terroristas y de adiestramiento de terroristas. En lo que aquí interesa, el precepto dice así: "Artículo 3. Delitos ligados a actividades terroristas. 1. A efectos de la...

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