El delito de corrupción privada: bien jurídico y ratio legis
| Autor | Luisiana Valentina Graffe González |
| Páginas | 101-114 |
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Desde la reforma del Código penal del año 2010 que introduce el art. 286 bis los pagos de corrupción en las relaciones comerciales son punibles1. El delito de corrupción privada nace para hacer frente a conductas como el cobro de comisiones ocultas, una práctica bastante extendida en el ámbito de los negocios. La lucha contra la corrupción en el sector privado no es un hecho aislado, sino que se enmarca en un contexto de persecución de la corrupción como fenómeno que perjudica el correcto funcionamiento de todas las instituciones sociales. Es cierto que la determinación de los países por eliminar la corrupción se ha centrado tradicionalmente en el ámbito público. Ello se ha reflejado en los convenios internacionales sobre el tema. Pero, con el paso de los años, se ha podido comprobar que la corrupción se extiende a todos los ámbitos de la vida social.
En la actualidad la corrupción se percibe por la opinión pública como una grave amenaza. De ahí que desde las distintas instituciones se intente enviar un mensaje inequívoco: la corrupción es un fenómeno que debe ser combatido, no sólo en el ámbito público, sino también en las relaciones entre particulares. Más difícil resulta establecer el concepto de corrupción, pues goza de
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diversos significados en función del ámbito en el que se utiliza. Con frecuencia, se emplea en un sentido tan amplio que llega a abarcar conductas que no son propiamente de corrupción, extendiéndose, por ejemplo, a situaciones de defraudación fiscal sin conexión con un acto concreto de corrupción. Acertado resulta afirmar, como hace KINDHÄUSER que corrupción «es formalmente abuso de un poder de decisión»2. Desde un punto de vista material, sin embargo, queda por concretar el objeto de tutela, esto es, los intereses que se ven afectados y que el legislador considera dignos de protección y merecedores de pena. El objeto de este trabajo es precisamente hallar los intereses que se entienden protegidos a través del nuevo delito de corrupción privada y valorar la necesidad y oportunidad de la intervención penal frente a una práctica muy arraigada en nuestro país de admitir incentivos por parte de quienes se encargan de la adquisición de bienes y contratación de servicios para la empresa. Con todo, sólo se examinará la corrupción en el marco del art. 286 bis CP.
Con la tipificación del delito de corrupción privada se pretende contribuir a que las transacciones comerciales se vean presididas por una «competencia justa y honesta»3. Sin embargo, como apunta FEIJOO SÁNCHEZ, el delito de corrupción entre particulares «tiene en sus genes mucho que ver con una diná-mica de estabilización de la ética de los negocios a nivel internacional, pero ello sólo explica el contexto de la criminalización, no su fundamentación dogmática como injusto merecedor de pena en el marco del ordenamiento español»4. En efecto, pese a la decisión de nuestro legislador de incriminar la corrupción entre particulares, no deja de ser cuestionable la necesidad de acudir al Derecho penal para garantizar la pureza del tráfico económico5.
Como es sabido, el origen del delito de corrupción entre particulares tipificado en el art. 286 bis se halla en la Decisión Marco de 23 de julio de 2003
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(2003/568/JAI). Nace ubicado en un nueva sección 4.ª (De la corrupción entre particulares) que en el Proyecto de Ley de reforma del Código penal de 4 de octubre de 2013 pasa a denominarse: «De la corrupción en los negocios», y en el Proyecto que entra en el Senado el 29 de enero de 2015 se rubrica: «De la corrupción en el sector privado». Y, finalmente, en el texto aprobado el 26 de marzo de 2015 se sustituye por: «Delitos de corrupción en los negocios»6. Por lo demás, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el art. 286 bis se mantiene con las modificaciones introducidas en el PCP 2013. Entre las mismas destacan, como más llamativas, el cambio de posición de la corrupción pasiva, que pasa a tratarse en primer lugar, antes de la activa (igual que en el Código penal alemán) y la sustitución de la expresión «incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales», que tanta discusión había generado, por la de «como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías», que, sin duda, seguirá generando polémica. Y cabe mencionar, como positiva, la inclusión de la figura del tercero beneficiario del favorecimiento que no estaba prevista expresamente en la corrupción pasiva y sí, en cambio, en la corrupción activa, permitiendo superar problemas interpretativos derivados de un claro descuido del legislador7.
También cabe destacar que con la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales cambia de ubicación sistemática y deja de formar parte de los delitos contra la administración pública (Cap. X, Tít. XIX) trasladándose, como nuevo art. 286 ter, a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, integrándose en la Sección 4.ª del Cap. XI del Tít. XIII que, como se ha visto, pasa a denominarse: delitos de corrupción en los negocios. A diferencia de lo sucedido en otros países, no se ha aprovechado la ocasión para regular la corrupción privada cuando los actos de corrupción afectan al mercado inter-nacional. Así, por ejemplo, el legislador alemán el año 2002 extiende la protección del § 299 al ámbito internacional, sin limitarse por tanto ni al mercado nacional ni a los países de la UE (introduciéndose en el StGB el castigo de las conductas tipificadas en los Ap. 1 y 2 del § 299 realizadas en el extranjero). En la regulación española, en cambio, únicamente se podrán castigar los actos de corrupción transnacional cuando se trate del soborno de un funcionario público extranjero.
El delito tipificado en el art. 286 bis CP es uno de los delitos capaces de generar responsabilidad penal de la persona jurídica, pues así lo ha previsto el legislador en el art. 288 CP. Sin embargo, la posibilidad de que el delito de corrupción privada pueda dar lugar a responsabilidad penal de las personas
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jurídicas no deja de sorprender, especialmente, en relación con la modalidad de corrupción pasiva, puesto que el favorecimiento indebido que requiere el tipo «en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales,» lo que determina es la infracción de deberes de lealtad hacia la empresa para la que se trabaja, con lo que no parece compatible con el beneficio para la persona jurídica que requiere el art. 31 CP para poder establecer una responsabilidad penal de ésta8. De modo que difícilmente será aplicable esta modalidad de corrupción privada en la práctica respecto a personas jurídicas.
Cabe advertir que el art. 286 bis prevé dos situaciones bien diferentes: la corrupción entre particulares y la corrupción en el deporte. En relación al delito de corrupción deportiva recogido en el ap. 4 del art. 286 bis, introducido también ex novo en el CP en el reforma del Código penal de 2010, resulta sorprendente no hallar en la Decisión Marco 2003/568/JAI referencia alguna a la corrupción en el deporte9. Y, si acudimos al Preámbulo de la LO 5/2010, observamos que no se explica suficientemente la inclusión de esta modalidad de corrupción, pues en el mismo sólo se establece la conveniencia de incriminar las conductas más graves de corrupción en el deporte, castigándose «los sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional». La necesidad político-criminal de crear este nuevo delito en materia de fraude deportivo, así como su más que discutible ubicación sistemática, han sido muy criticadas por un sector destacado de la doctrina española10. Son acertadas, en mi opinión, las voces que apuntan a que lo que, en realidad, se protege en este delito es algo diferente a lo que se pretende tutelar en los dos primeros apartados del art. 286 bis. El interés que el legislador español ha decidido proteger en el ap. 4 del art. 286 bis es el juego limpio («fair play»), siempre deseable pero discutible que deba ser elevado a la categoría de bien jurídico-penal11. En cualquier caso, queda muy
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lejos de lo que constituye, según la doctrina mayoritaria, el bien jurídico protegido en las dos modalidades de corrupción privada recogidas en los ap. 1 y 2 del mismo precepto.
La regulación alemana en materia de protección de la competencia permaneció durante mucho tiempo en la Ley contra la Competencia desleal (§ 12 Gesetz gegen den unlaubteren Wettbewerb), por tanto, formando parte del Derecho penal accesorio (Nebenstrafrecht). A partir de los años 90 del s. XX se introducen delitos contra la competencia en el Derecho penal del núcleo del StGB (Kernstrafrecht). La Ley para la lucha contra la corrupción de 13-08-1997 (Gesetz zur Bekämpfung der Korruption) introdujo una nueva sección 26, bajo el título «Delitos contra la competencia». Todo indica que fueron razones de prevención general las que motivaron el traslado al Derecho penal del núcleo. Con ello, el legislador alemán pretendía reforzar la conciencia de que la corrupción en el ámbito (comercial) de los negocios...
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