El delito de cohecho tras la reforma del código penal del 2015

AutorAbdeslam Jesús Aoulad Ben Salem Lucena
Páginas183-252

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1. Naturaleza del delito

El delito de cohecho es un delito de mera actividad , unilateral, aunque haya formas bilaterales (como acontece en el delito de cohecho pasivo con las conductas de «admitir» y «recibir» del funcionario, que se corresponden con la conducta del particular de «ofrecer» y «entregar» y en el delito de cohecho activo con las conductas de «ofrecer y entregar» y «aceptar la solicitud» del particular que se corresponden, con el «recibir» o «aceptar» o el «solicitar» del funcionario, en cuyos casos estamos ante un delito pluripersonal o de encuentro). Pero, incluso cuando haya formas bilaterales, la existencia de dos personas en la realización del acto de corrupción es irrelevante; de hecho, si se descubre la existencia del pacto, dará lugar a dos tipificaciones distintas, la del particular y la del funcionario. Tanto la doctrina como la Jurisprudencia coinciden en señalar que los delitos del funcionario y del particular son autónomos235 y responden a intereses distintos236.

Basta que el particular ofrezca la dádiva o acepte la solicitud del funcionario, y que éste último la acepte o la solicite, para que cada uno de ellos responda por su respectiva tipicidad. Consecuencia de esta construcción es que el delito de cohecho no requiere la exis-

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tencia de un pacto; es suficiente, para la tipicidad, el acto unilateral de cada uno de los hipotéticos sujetos activos de las respectivas incriminaciones contenidas en el delito de cohecho237.

Una modalidad delictiva muy frecuente en el delito de cohecho opera en la contratación pública, donde surgen dos sujetos que forman parte de la relación contractual pública; los entes contratantes y el contratista (persona física o jurídica)238. Dicha particularidad puede verse reflejada ante la falta de publicidad en ocasiones de los contratos públicos, dicha cuestión tiene como finalidad brindar igualdad de oportunidades a las empresas para acudir a la licitación.239

Cuestión que no es baladí y que el Gobierno pienso debe cambiar en breve, sobre todo en lo que atañe a los contratos menores de obras o servicios y los negociados sin publicidad, para adaptarnos a la normativa Comunitaria, y conseguir una verdadera igualdad de trato en las licitaciones públicas, así como dotarla de mayor transparencia en la concurrencia de licitadores, lo que redundará en mi opinión, en una mayor eficiencia en la utilización de los recursos públicos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 marzo de 1998240, denominó este delito como de peligro abstracto, en cuanto se protege la imagen del Estado de derecho, en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios públicos ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley. Y esta es evidente, prosigue esta sentencia de la que fue ponente Bacigalupo Zapater, que se ve seriamente afectada si tales funciones son retribuidas por los particulares que se benefician de ellas, pues se genera una impresión de

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venta de las mismas que pone en duda la seriedad del ejercicio de la función pública.

Con anterioridad a esta se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994241, de la que fue ponente el que

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fuera Fiscal General del Estado Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, abundando en el tratamiento de los actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos, por la lealtad debida a la Administración de Justicia de la que forman parte y por ejercer funciones a favor de la comunidad social que les retribuye, es por ello que, deben dar el máximo ejemplo de decoro e integridad.

Cuando el funcionario recibe una dádiva integrante de un cohecho, como no existe contraprestación alguna por parte de aquél, tampoco se ha realizado todavía un acto injusto, pero el funcionario pasa a ser desde ese momento un sujeto corruptible y sospechoso, en cuanto que con la aceptación del regalo se ha generado una relación de dependencia respecto de quien realizó el obsequio. De ahí que no exista un cohecho impropio cuando, por ejemplo, un bombero, que ha salvado heroicamente a unos niños de un incendio, recibe una generosa recompensa del padre de éstos, o cuando el regalo se entrega por los familiares del rehén al policía que, jugándose la vida, ha conseguido liberar al secuestrado.

Ciertamente que en estos dos casos el funcionario recibe el regalo «en consideración a su función», pero con ello no se convierten en personas corruptibles y sospechosas, pues es prácticamente inimaginable que se repita un suceso en que los mismos niños o el mismo secuestrado se encuentren en la misma situación extrema

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que tenga que ser remediada por el mismo bombero o por el mismo policía242

1.1. Normas Penales en Blanco

Importante es de resaltar, la aportación que el concepto de norma penal en blanco, podría haber contribuido a la problemática aquí analizada, en primer lugar debo exponer que la expresión Ley penal en blanco, se debe a BINDING, este autor la propuso por primera vez en 1872243, para hacer referencia a un particular grupo de normas que recogía el Código Penal en las que, aunque se preveía la sanción a aplicar, se asignaba a supuestos de infracción de disposiciones establecidas por autoridades administrativas244. En Derecho penal, se conocen como leyes penales en blanco o leyes necesitadas de complemento a aquellos preceptos penales principales que contienen la pena pero no consignan íntegramente los elementos específicos del supuesto de hecho, puesto que el legislador se remite a otras disposiciones legales del mismo o inferior rango, un concepto amplio de leyes penales en blanco podría completar esta casuística245.

La utilización de leyes penales en blanco puede suponer una vulneración del principio de legalidad en Derecho penal. El principio de legalidad penal conlleva cuatro exigencias; lex scripta, lex certa, lex previa y lex stricta. A saber, ley escrita, cierta, previa y es-

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tricta. Las dos primeras exigencias pueden verse afectadas por la existencia de las normas penales que hacen un reenvío a normas de rango menor, lo cual no significa que deba aceptarse o asumirse sin reserva o límite246, pues se pueden establecer términos y así lo ha declarado y exigido el Tribunal Constitucional en sentencias 127/1990247, y 62/1994248.

En sus resoluciones como he expuesto, el Tribunal Constitucional estableció las condiciones necesarias para que el uso de las leyes penales en blanco, en esta materia no afectara al principio de legalidad, por ello, no deben realizarse remisiones genéricas, sino expresas, la remisión ha de ser indispensable para poder comprender cuál es la concreta conducta y el núcleo de la conducta punible que es lo más importante, ha de estar fijado en el tipo penal.

Hemos perdido una oportunidad muy buena para avanzar aprovechando la Ley de Transparencia y definiendo los límites de los usos sociales, habituales y de cortesía y poder utilizar para una mejor y efectiva aplicación del derecho penal, el complemento de la Ley administrativa y aclarar las circunstancias, y por consiguiente trabajar en una verdadera tutela judicial efectiva que dejara sin efecto la discrecionalidad en la instrucción penal, lo que hubiera permitido diferenciar el concepto de regalo previsto en la LTBG, con el articulado en el Código penal, y más concretamente en su precepto 422, en muchos circunstancias coincidente, pero con efectos jurídicos muy diferentes, según se acuda por el denunciante ante la vía penal o a la administrativa.

Todavía tengo la esperanza de que el Reglamento que venga a desarrollar la Ley Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno Estatal, pueda pronunciarse y aportar soluciones a los conceptos no aclarados e indeterminados previstos en dicha normativa, y a su vez pueda proporcionar remedios en el ámbito penal.

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2. Tipos de cohechos
2.1. Elementos comunes en las modalidades de cohecho pasivo

Ya la regulación de los delitos de cohecho operada en la reforma del Código Penal de 2010 simplificó la regulación anterior, manteniendo la distinción, introducida por el Código Penal de 1944, entre el cohecho pasivo (funcionario público o autoridad recibe o acepta una dádiva o regalo) y el activo (se obliga a funcionario o autoridad a hacer u omitir un acto relacionado con sus deberes y funciones), de ahí que, la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 y publicada en el BOE de 31 de marzo del presente año, conserva en grandes líneas las reformas introducidas en 2010 y modifica algunas cuestiones que paso a analizar249:

– Los delitos de cohecho pasivo (arts. 419 a 423) comprenden, a su vez, cuatro tipos de cohecho250:

– el que tiene por objeto un acto contrario a los deberes inherentes al cargo (art. 419 o cohecho propio);

– el que tiene por objeto un acto propio del cargo (art. 420 o cohecho impropio);

– el que persigue la gratificación de un acto ya realizado (art. 421 o cohecho subsiguiente o de recompensa),
– la admisión de ventajas en consideración al cargo o función sin...

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