Delincuencia organizada y pornografía infantil
| Autor | David Lorenzo Morillas Fernández |
La Acción Común de 21 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados Miembros de la Unión Europea (98/733/JAI)191, ha definido a la organización delictiva como «una asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad con un máximo de al menos cuatro años como mínimo o con una pena aún más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública». De igual forma, con el propósito de facilitar la lucha contra esta tipología delictiva, el artículo 2 amplía la responsabilidad de aquellos sujetos que participen de su actividad en los siguientes términos:
«a) el comportamiento de toda persona que, de forma intencional y teniendo conocimiento bien del objetivo y de la actividad delictiva general de la organización, bien de la intención de la organización de cometer los delitos en cuestión, participe activamente:
- en las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1, aún cuando esta persona no participe en la ejecución propiamente dicha de los delitos de que se trate y, sin perjuicio de los principios generales del Derecho penal del Estado miembro, incluso cuando no tenga lugar dicha ejecución,
- en las demás actividades de la organización, teniendo, además, conocimiento de que su participación contribuye a la ejecución de las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1;
b) el comportamiento de toda persona consistente en concertarse con una o varias personas para llevar a cabo una actividad que, en caso de materializarse, equivalga a la comisión de los delitos contemplados en el artículo 1, aunque dicha persona no participe en la ejecución propiamente dicha de la actividad».
La doctrina criminológica, por su parte, no se muestra partidaria de definir la delincuencia organizada192 argumentando la ambigüedad del vocablo acotado y su escasa utilidad práctica193, por esta razón es más afecta a establecer los límites o caracteres que ha de reunir una determinada conducta o asociación para ser incluida bajo la mencionada terminología, permitiendo a su vez diferenciarla de otros actos delictivos en masa como pueden ser, por ejemplo, la delincuencia en grupo, las bandas juveniles o la codelincuencia. A tal efecto, la dogmática criminológica establece los siguientes parámetros para hablar de delincuencia organizada194:
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Realizar la actividad por medio de un grupo o asociación criminal. Con ello cabría excluir las acciones aisladas personales. Albanese puso de relieve como la mayor parte del crimen organizado es realizado por empresarios individuales - dentro de una asociación delictiva- o pequeñas organizaciones195. Este carácter, a su vez, puede dar origen a confusión con otras tipologías delictuales, ya puestas de manifiesto, como la delincuencia de grupo196 o las bandas juveniles197.
No obstante, la práctica delincuencial más frecuente es la cometida a través de empresas, las cuales enmascaran la verdadera actividad ilícita a la que se dedica esta persona jurídica. Zúñiga Rodríguez señala el caso particular de Italia, donde «la criminalidad organizada se está infiltrando en empresas legales con prestigio en el mercado, para reciclar sus beneficios económicos, al ser este "ciclo productivo" fundamental para su desarrollo económico. Incluso se habla de una "mafia empresarial" o "empresa mafiosa" para denominar a este fenómeno de inmersión del capital ilícitamente obtenido en el capital "sano" de empresas consolidas»198. La equiparación de esta doble función es muy sencilla en tanto ambas empresas reúnen unos caracteres comunes identificativos -jerarquía, organización, producción (...)- aprovechándose una de la otra con el mero propósito de blanquear dinero. Además, emplear semejante mecanismo permite, en muchos casos, eludir la responsabilidad penal directa por el hecho ilícito en tanto, como señala la referida autora, «se producen problemas importantes para la determinación de la responsabilidad individual cuando el delito es cometido en el contexto de una empresa por las siguientes características del comportamiento: delegación de funciones, división del trabajo, complejización de los nexos causales, pluralidad de sujetos intervinientes, todo esto produce, en definitiva, una disociación entre quienes actúan y quienes responden penalmente, pudiendo recaer el peso de la responsabilidad en la jerarquía de la organización (responsabilidad del titular de la empresa) o en la base de la misma (responsabilidad de los representantes)199»200.
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Estructura organizativa, disciplinada y jerárquica. Cada miembro de la organización debe tener asignada una función específica o general, dentro de un organigrama previamente diseñado, y estar sometido a unas reglas o código de comportamiento tendente a salvaguardar el correcto funcionamiento de la sociedad.
Medina Ariza entiende que la organización resulta «esencial en toda definición de crimen organizado. Sin embargo, organización no significa ordenación jerárquica, ni una clara delimitación de funciones y competencias en un esquema rigurosamente estructurado»201. Sobre este tema, algunos autores italianos indican que «no es necesaria una organización propia con jerarquía interna y distribución específica de cometidos, ni tampoco llena de medios, siendo suficiente una unidad mínima embrionaria, rudimentaria no estructurada»202. A mi juicio, el término jerarquía debe ser comprendido como una manifestación de la organización; esto es, no es necesario que en cada asociación criminal existan unos parámetros rígidos de control y funciones jerárquicas comparables a una empresa en la que hay un director, un subdirector de relaciones públicas, un subdirector de marketing (...) pero sí es ineludible la presencia de un...
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