La delimitación típica de los llamados hechos de conexión en el nuevo artículo 31 bis, nº 1, del Código Penal

AutorBernardo Del Rosal Blasco
CargoCatedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alicante
Páginas41-94

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I Introducción

Sin ninguna duda, la novedad más relevante que introduce, en nuestra legislación penal vigente, la reciente Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE nº 152 del día 23), es la regulación

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de un sistema de atribución de responsabilidad penal para las personas jurídicas1. Es más, desde la época de la Codificación penal, a comienzos del siglo XIX, es probablemente la reforma más importante que ha sufrido nuestra legislación penal porque obliga a transformar, al menos para este concreto ámbito de las personas jurídicas, los tradicionales criterios de imputación y atribución de la responsabilidad criminal, con unas consecuencias y una trascendencia que, por el momento, no es fácil valorar.

La explicación que la propia Exposición de Motivos de la Ley ofrece para justificar la introducción de esta importante novedad es la de que “son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...)”, explicación parca que ni aclara, exactamente, el por qué de su necesidad político-criminal en el actual contexto social y económico español ni le dedica el menor esfuerzo a argumentar nada acerca la conveniencia o idoneidad del concreto sistema que se ha elegido para la atribución de la responsabilidad penal a las personas jurídicas.

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La Reforma de 2010 establece un doble sistema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, por una parte, por delitos cometidos en nombre o por cuenta de la misma, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho y, por otra, por delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas antes mencionadas (representantes legales y administradores de hecho o de derecho), han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso (art. 31 bis, nº 1). Dicha responsabilidad de la persona jurídica se genera al constatarse la comisión de dichos delitos por quien ostente los cargos o funciones aludidas, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella (art. 31 bis, nº 2) y ni se excluye ni se modifica por más que concurran, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, circunstancias que afecten a su culpabilidad o que agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido, o se hubieren sustraído a la acción de la justicia (art. 31 bis, nº 3).

En general, toda esta reforma que, en este ámbito, ha visto la luz en el año 2010, pero que se venía gestando desde el año 2007, y este doble sistema de imputación de la responsabilidad penal corporativa que, en particular, se ha establecido en el Código Penal es un semillero de problemas interpretativos y, por lo tanto, augura un sinfín de complicaciones y disfunciones aplicativas. Fundamentalmente, porque no está nada claro, en la Ley, el sistema de asignación de la responsabilidad que ha pretendido instaurar el legislador de 2010, pues, como veremos, mezcla componentes de modelos de responsabilidad corporativa varios, y, segundo, porque tampoco está nada claro qué comportamientos de qué personas son los que van a determinar el nacimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica y, por supuesto, tampoco es fácil adivinar, precisamente por lo confuso del modelo instaurado, cuál es el papel –si es que tiene alguno– de eso que se han venido en llamar los defectos de organización en ese esquema de responsabilidad corporativa. Por ello, en las próximas líneas vamos a tratar de esbozar algunos de los problemas que plantean los dos párrafos del art. 31 bis, nº 1, y orientar la solución o las soluciones interpretativas que, desde nuestro punto de vista, puedan resultar más convincentes o más convenientes a los efectos de una aplicación lo más racional posible del precepto.

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1. Los presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: los denominados hechos de conexión
1.1. Una consideración previa: los modelos de imputación de responsabilidad penal de personas jurídicas en el Derecho y la doctrina comparadas

Antes de aclarar a qué nos referimos cuando hablamos de hechos de conexión como presupuesto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro Código Penal, entendemos imprescindible explicar cuáles han sido, en el Derecho, la jurisprudencia y la doctrina comparadas –especialmente las de los países con más tradición en este ámbito–, los sistemas o modelos a través de los cuales se ha instituido la responsabilidad criminal de corporaciones o entes colectivos. Fundamentalmente, han sido dos los modelos de imputación que se han considerado: el modelo de la atribución o de la responsabilidad por atribución y el modelo de la responsabilidad propia u originaria o de la responsabilidad por hecho propio2.

Como ha explicado, en nuestra doctrina, Silva Sánchez3, el modelo de responsabilidad por atribución presupone la comisión de un hecho delictivo por parte de una personas físicas integrada en el seno de la persona jurídica (órgano o representante), de tal forma que “la responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurídica, en la medida en que se considera que los actos de dichos órganos, en virtud de la relación funcional existente entre éstos y aquélla, son, también, de esta última”, quedando por resolver la cuestión del título por el cual se produce dicha transferencia de responsabilidad.

Históricamente, el sistema de responsabilidad por transferencia es el primero que surge, concretamente, en el ámbito del Derecho anglosajón, y está basado en una ancestral doctrina del common law según la cual los señores son absolutamente responsables de todas las acciones ilícitas y dañinas de sus sirvientes4. Para cuando las corporaciones hicieron su aparición como entidades relevantes en el panorama social y económico, este principio del respondeat superior había sido superado, excepto para

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aquellos casos en los que el señor, el superior, había dado su consentimiento o había ordenado la acción del dependiente5. El traslado de ese principio al ámbito de la responsabilidad civil y penal de las corporaciones no fue un problema, pues se consideró que la propia corporación era el señor y su empleado el siervo, si bien restringiendo, en un principio, la responsabilidad de la persona jurídica a los supuestos de delitos consistentes en una omisión o en el incumplimiento de obligaciones (como, por ejemplo, no reparar daños o no mantener caminos o cauces)6.

Mayor dificultad hubo para responsabilizar a las corporaciones por delitos que exigían una conducta positiva, ya que se entendía que las personas jurídicas eran entes con forma legal pero carentes de corporeidad física y, por lo tanto, incapaces de realizar delitos que exigían un elemento físico (acción)7. Más adelante, en el siglo XIX, con la recepción para el sistema de responsabilidad penal del sistema vigente en el ámbito del derecho de los torts, se consideró la posibilidad de hacer responder a las corporaciones, también, por delitos de acción, pero sólo para los llamados delitos de strict liability (responsabilidad objetiva), no para delitos con una dimensión moral que requieren de una mala intención criminal8. Esa restricción se mantuvo tanto en Inglaterra y Gales, gracias, fundamentalmente, a la decisión del caso Queen v. Great North of England Railway (1846) –que excluía a la posibilidad de que respondieran las corporaciones por crímenes que necesitaban una mente corrompida–, como en los Estados Unidos de América, en el caso State v. Morris & Essex Railroad Co. (1852) –cuya decisión se refería a los delitos que implicaba un malus animus en su comisión–9.

A comienzos del siglo XX, sin embargo, y a partir de la opinión del vizconde Haldane, irónicamente expresada no en un caso de responsabilidad criminal sino civil, el caso Lennard’s Carrying Co. Ltd. V. Asiatic Petroleum Co. Ltd. (1915), se inaugura la llamada teoría de la identifica-

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ción o del alter ego, de modo que, según se recoge textualmente en dicha opinión, si bien una corporación es una abstracción, “que no tiene mente propia como no tiene cuerpo propio, de modo que su activa y directiva voluntad debe, consecuentemente, ser buscada en la persona de alguien que, para determinados propósitos, puede ser llamado agente, pero que es en realidad la mente directiva y la voluntad de la corporación; el verdadero ego y centro de personalidad de la corporación” (Lennard’s Carrying Co. Ltd. V. Asiatic Petroleum Co. Ltd. [1915] AC 713)10. Por lo tanto, el título por el cual se produce dicha...

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