Delimitación legal del derecho de propiedad para proteger el patrimonio arqueológico: límites y privaciones. Estudio de supuestos

AutorJavier Bermúdez Sánchez
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Eclesiástico del Estado
Páginas103-146
I Deberes legales y cargas desproporcionadas

1. Las privaciones del derecho de propiedad están prohibidas en virtud del art. 33.3 de la Constitución, tal como se ha realizado su lectura en el capítulo primero de este trabajo. La configuración específica del contenido de este derecho, que integra todo lo que el ordenamiento permita, lleva a la doctrina a referirse a la elasticidad de su contenido, y requiere una serie de garantías jurídicas.

Así en la Constitución, tras reconocer este derecho subjetivo (apdo. 1º, del precepto), se establece, en primer lugar que el contenido esencial es indisponible para el legislador a la hora de definir la función social, esto es, las limitaciones no deben suponer la desvinculación del titular respecto del bien (art. 53.1 en relación con la referencia final a la expropiación del art. 33.3, de la Constitución). En segundo lugar, se establece por fin que esa delimitación, además, sólo es admisible porque los bienes deben atender también a su perspectiva social, o lo que se ha denominado función social de la propiedad (art. 33.2 de la Constitución). En este sentido, esa configuración del contenido debe ser proporcional a esa finalidad, que debe existir, pero no sólo lo desproporcionado afectaría al contenido esencial.

En consecuencia, los límites al contenido del derecho son aceptables sólo en esos términos. Todo lo demás serán privaciones («Nadie podrá ser privado.») no consentidas (art. 33.3, primera parte de la frase), del contenido esencial (de alcance expropiatorio) o no (sin atender al fin social o de forma desproporcionada). Las privaciones serán entonces, de acuerdo con la Constitución, según se ha propuesto aquí en el capítulo primero, todas las limitaciones indemnizables, expropiatorias o no. La Constitución sólo acepta otro sacrificio de la propiedad (art. 33.3, final de frase) si es con un fin de utilidad pública o interés social, siguiendo un procedimiento establecido en las leyes y con la correspondiente indemnización.

En este capítulo se sistematizan los límites establecidos por el legislador 109 que pudieran constituir supuestos de privaciones o, lo que es lo mismo, limitaciones indemnizables: en primer lugar los del derecho de propiedad que, en principio, no afectan al contenido esencial y que, por tanto, deben ser analizados teniendo en cuenta a qué fin social se orientan y si lo hacen de forma proporcionada (apdo. I).

En segundo término se estudian los supuestos de limitaciones que afectan a ese contenido esencial (expropiación formal o material del apdo II).

La distinción aparentemente es fácil, porque el legislador califica los supuestos, cuando establece limitaciones no indemnizables porque considera que son proporcionadas al fin social (apdo. I) o cuando requiere la ocupación, de lo que deriva la indemnización (apdo. II). Así, la ocupación de un terreno para realizar excavaciones o prospecciones será indemnizada conforme a la legislación de expropiación forzosa (art. 43 LPHE).

Esta definición de supuestos por el legislador puede discutirse. Así, otras normas autonómicas, han establecido, por ejemplo, que tras un hallazgo casual la Administración podrá excavar el terreno (lo que implica su ocupación), y en ese caso no habrá indemnización durante un plazo; si se requiere más tiempo, de acuerdo con lo que preceptúan esas normas que se estudiarán, la indemnización procederá conforme a su régimen de responsabilidad patrimonial. ¿No se reconoce indemnización durante una actuación en un plazo predeterminado, que se había considerado expropiatoria, por la ocupación temporal? ¿Es éste un supuesto de limitación más o menos proporcionada, como sugiere la legislación autonómica o más bien de efectiva privación del contenido esencial, de acuerdo con el art. 43 LPHE?

Ese caso se estudia en el apdo. II de este capítulo, porque el legislador autonómico incluye la ocupación del terreno y lo trata como un único supuesto. Sin embargo, su estudio en el apdo. II ha permitido deslindar varios supuestos: los que verdaderamente constituyen privación del contenido esencial y los que podrían requerir una indemnización por resultar, en su caso, desproporcionados al fin social. Todos se relacionan en ese apdo. II para respetar la sistemática del legislador. Esta distinción que aquí se propone puede ser, además, discutible y sólo es un ejemplo de análisis conforme a las categorías sistematizadas en el capítulo primero. Lo relevante es el criterio que se utiliza para su análisis: desvinculación entre el titular y la cosa, o principio de proporcionalidad.

A) Obligación de obtener autorización previa a la iniciación de las obras

a) En zonas arqueológicas (BIC)

2. Ya se ha expuesto110 cómo en virtud del art. 22.1 LPHE, en las zonas arqueológicas declaradas bien de interés cultural111, el derecho a realizar la remoción de tierras (edificación, en su caso) sólo surgirá tras la correspondiente autorización del órgano competente en materia de patrimonio histórico.

3. La necesidad de obtener la mencionada autorización, con independencia de que durante ese plazo se realice la actuación arqueológica y de quién la costee112, constituye un primer supuesto de limitación del derecho de propiedad, ya que se obliga al promotor a no iniciar las obras hasta que se hayan realizado los estudios necesarios (seguimiento, sondeos o, en su caso, excavación). Si no se exigiera la autorización se podrían ocasionar daños por el retraso en la iniciación de las obras113, como se detalla a continuación.

La determinación citada del art. 22.1 LPHE impide que los gastos derivados (contratación de personal para la obra, maquinaria, incremento de los precios respecto a los presupuestados, incumplimiento de contratos de entrega de viviendas, etc.) puedan considerarse como daños indemnizables. Conceptualmente no podría hablarse de retraso, sino que el derecho a la iniciación de las obras sólo surge con la autorización. Los gastos derivados de esa espera serán soportados, como otros (deber de obtener licencia urbanística) por el promotor. Esa obligación, aun cuando impide que los gastos se consideren indemnizables porque ya no se trata de retraso imputable a la Administración, constituye en sí misma un límite al contenido del derecho de propiedad que debe ser analizado, del que se deriva, por ejemplo, la colaboración en el coste de los estudios arqueológicos.

Esta delimitación del derecho de propiedad por el legislador estatal debe ser calificada como mero límite 114, esto es, como delimitación de su contenido en atención a la función social (art. 33.2 de la Constitución)115. La medida se puede considerar proporcionada al fin tuitivo: es necesaria para que se controle todo movimiento de tierras en las zonas arqueológicas, donde, por definición, existe un alto interés cultural; es adecuada, ya que mediante la autorización se podrá realizar el oportuno seguimiento arqueológico; y pondera con el interés privado en la obra de remoción, y no la impide, sino simplemente determina que se realice al tiempo que el control arqueológico o, en el caso de una mayor relevancia del lugar y de sus restos, que se lleve a cabo la excavación de forma previa. La afección al interés privado se acentúa a mayor relevancia de los restos arqueológicos116. En consecuencia no debe ser indemnizada 117.

b) En zonas o áreas en las que se presume la existencia de restos

4. El supuesto definido en el art. 22.1 LPHE se ha ampliado en la legislación autonómica, como se ha puesto de manifiesto 118, de forma que se integran en él no sólo las zonas arqueológicas (BIC) sino también cualquier otra delimitada conforme a la regulación autonómica o al planeamiento urbanístico, como zonas donde se presume la existencia restos arqueológicos. La legislación autonómica 119trata de aplicar la misma técnica preventiva de la autorización anterior a cualquier remoción de tierras, en áreas que no han sido declaradas BIC, pero donde se concede la posibilidad cierta de que aparezcan restos arqueológicos. Esto será así porque antes se habrán producido hallazgos casuales que, si bien no fueron apreciados para su declaración como BIC, revelarían la posible localización de un yacimiento. También es el caso de datos obtenidos tras la correspondiente prospección del terreno y la confección de cartas arqueológicas o el inventario de bienes. Esta ampliación del supuesto plantea dudas sobre su constitucionalidad.

5. En primer lugar, es cuestionable si la nueva regulación autonómica vulnera competencias estatales sobre expropiación120 y responsabilidad patrimonial de la Administración, sobre legislación civil o sobre la regulación de las condiciones básicas del derecho de propiedad, concretadas en la Ley del patrimonio histórico español, de conformidad con el art. 149.1 de la Constitución.

La delimitación del supuesto en la normativa autonómica sólo significaría, en su caso, contradicción respecto a la estatal. Esta legislación estatal establecida exclusivamente para las zonas arqueológicas no debe interpretarse como prohibición respecto a tal obligación en otras áreas sino como mera indefinición, lo que prima facie permitiría la intervención válida de la legislación autonómica. Las Comunidades Autónomas estarían determinando nuevas...

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