Delimitación de la conducta típica

Autor:Antonia Monge Fernández
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Sevilla, 2011
Páginas:91-124
RESUMEN

1. Consideraciones generales - 2. La agresión sexual sobre el menor de trece años (art. 183.2 CP) - 2.1. La agresión sexual - 2.2. El contacto corporal - 2.3. El empleo de violencia o intimidación - 2.3.1. La violencia - 2.3.2. La intimidación - 2.4. La resistencia de la víctima - 3. El atentado a la indemnidad sexual del menor de trece años (art. 183.1 CP) - 3.1. El abuso sexual - 3.2. La cuestió... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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§1 Consideraciones generales

La LO 5/2010, 22 de junio ha reforzado la protección penal de la indemnidad sexual, otorgando una regulación autónoma a los atentados sexuales que afecten a menores de trece años, en el nuevo Capítulo II bis rubricado "De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años".

El nuevo Capítulo incluye cuatro tipologías delictivas; en primer término, los abusos sexuales (art. 183.1 CP). En segundo lugar, las agresiones sexuales (art. 183.2 CP), tipificando unas cualificaciones comunes a ambas. En tercer lugar, se aborda el nuevo delito denominado "Child grooming" (art.183 bis CP), que constituye una especie de acto preparatorio de los delitos tipificados en los artículos 178 a 183. Finalmente, el de captación y utilización de esos menores para espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para la elaboración de material pornográfico (artículo 189.1 CP).

Pese a la sistemática legal, comenzaremos con el estudio de las agresiones sexuales, que suponen un ataque a la indemnidad sexual

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del menor, con el empleo de la violencia o la intimidación, y seguiremos con el examen de los abusos sexuales, al presentar elementos comunes con aquéllas, y otros diferenciales, tales como la ausencia de violencia o intimidación.

Como aspectos problemáticos comunes a ambas tipologías delictivas, se han planteado los relativos a la delimitación de la conducta típica; la ausencia de consentimiento; la gravedad de la conducta y la presencia/ausencia de violencia o intimidación.

§2 La agresión sexual sobre el menor de trece años (art 183.2 CP)

A modo de preámbulo, conviene recordar el tenor literal del artículo 183.2 CP:

"2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".

De una lectura del precepto transcrito se deduce que la conducta típica está compuesta por el ataque a la indemnidad sexual del menor de trece años, realizado con el empleo de violencia o intimidación. Conforme con ello, será preciso delimitar el contenido de la agresión sexual, concretando qué actos son constitutivos de un atentado típico. En segundo término, será necesario analizar los elementos de la violencia y la intimidación. En tercer lugar, se abordará la cuestión relativa a la exigencia o no de contacto corporal entre los sujetos del delito.

2. 1 La agresión sexual

La genérica y ambigua descripción legal empleada por el legislador penal para tipificar la agresión sexual, merece una consideración

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crítica96, obligando a realizar una labor interpretativa, en aras de pre- cisar qué actos son constitutivos de una agresión sexual típica. De la imprecisa redacción legal otorgada al precepto, puede definirse la agresión sexual como "todo ataque a la libertad personal de otro producido en la esfera de la sexualidad, concretado en una acción lúbrica llevada a cabo mediante violencia o intimidación"97. En primer lugar, hay que comenzar afirmando que la conduc- ta descrita en el artículo 183.2 CP se puede caracterizar de manera negativa, frente a las agresiones cualificadas del artículo 183.3 CP, y positiva, frente a los abusos sexuales del artículo 183.1 CP. De un lado, frente a las agresiones sexuales cualificadas, singularizadas por el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías, elementos ausentes en el tipo básico. De otro lado, frente a los abu- sos sexuales, definidos precisamente tanto por el comportamiento sexual, como por la forma de realizarlo, con ausencia de violencia o

intimidación, elementos presentes en las agresiones. Por lo tanto, la acción típica en el delito de agresión sexual consiste en "atacar" la indemnidad sexual del menor de trece años", por supuesto "con violencia o intimidación".

En segundo término, sólo van a constituir agresiones sexuales típicas aquellos actos que sean de carácter sexual, es decir, que

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representen una manifestación del instinto sexual98. O dicho con otras palabras, toda acción mediante la que el autor pretende involucrar a otra persona en un contexto sexual.

Por ejemplo, tocar pechos o genitales a una mujer mediante violencia99.

Pese a la ambigua redacción legal, no van a presentar dudas interpretativas aquellas acciones en las que estén presentes los órganos genitales, sobre todo en caso de penetración. Ahora bien, en otras hipótesis que no presentan ese carácter tan claramente sexual, al no intervenir aquellos, su calificación como actos sexuales típicos resulta más polémica100.

Por ejemplo, besos y tocamientos de otras partes del cuerpo101.

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En aras de soslayar esta polémica, ya advirtió Díez Ripollés que no existe un concepto puramente objetivo de acción sexual, sien- do necesario acudir al elemento subjetivo de la tendencia sexual102.

Incluso, en aquellas hipótesis que se han definido como "menos problemáticas" de actos con intervención de los órganos genitales, puede haber un cierto margen de incertidumbre, si se tiene en cuenta que los aludidos órganos asimismo sirven a la satisfacción de necesidades puramente fisiológicas. Piénsese, asimismo, en los supuestos de implicación de dichos órganos en una actividad realizada con finalidad de reconocimiento o de tratamiento médico103.

En síntesis, de lo expuesto anteriormente cabe negar que exista un ámbito objetivo sexual con entidad propia y distinta a la de otro ámbito objetivo no sexual104. Conforme con ello, sólo el ele-

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mento subjetivo de la finalidad o tendencia del acto sería el criterio adecuado y decisivo para delimitar un acto humano como sexual. Concluye Díez Ripollés definiendo la acción sexual como todo acto mediante el que el autor, a través de contenidos objetivos extremadamente variables, pretende involucrar a otra persona en un contexto sexual105.

De otro lado, al margen de exigir que se trate de acciones de carácter sexual, es necesario que las mismas revistan una cierta trascendencia y gravedad para afectar de modo relevante a la sexualidad ajena. Conforme con ello, no tienen entidad suficiente para constituir una agresión sexual típica acciones de tocamientos y apretones aprovechando aglomeraciones en el metro, en el autobús o en espectáculos públicos, que no deben pasar del mero conflicto verbal entre los protagonistas106.

Evidentemente, y dado el carácter ambiguo del vocablo acción sexual, para determinar la gravedad y trascendencia de un acto será preciso conectarla con las circunstancias del caso concreto, incluso atender a los usos y costumbres del lugar107. En síntesis, se entenderán como acciones sexuales típicas aquellas que sean consideradas como graves por parte de la generalidad108, al ser idóneas para estimular el instinto sexual.

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2. 2 El contacto corporal

En el análisis de la delimitación de la acción típica del delito de agresión sexual es preciso abordar, en segundo lugar, si el atentado contra la indemnidad sexual requiere de algún tipo de contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo del delito.

Esta cuestión no ha sido pacífica en la doctrina, distinguién-dose dos grandes posiciones. De un lado, un sector exige necesariamente la concurrencia de contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo109, a efectos del delito de agresión sexual. De otro lado, una segunda posición doctrinal niega que el contacto corporal sea un elemento requerido por el tipo110.

Evidentemente, conforme al concepto de agresión sexual que sostengo, según el cual se produce el atentado contra la libertad e indemnidad sexuales, cuando con violencia o intimidación se involucra a la víctima en un contexto sexual ajeno, no hay inconveniente en subsumir los citados ejemplos en el tipo de las agresiones sexuales, los casos donde no medie contacto corporal111. No obstante, debe matizarse la anterior afirmación.

Pues si bien no es preciso que exista dicho contacto entre el autor y la víctima, sí es esencial que medie algún tipo de contacto

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corporal112en o sobre el cuerpo de la víctima (contacto corporal restringido)113.

Por ejemplo, casos como el de obligar al sujeto pasivo a masturbarse en contra de su voluntad; hacerse masturbar por la víctima 114/115.

2. 3 El empleo de violencia o intimidación

Como he indicado al comienzo de este epígrafe, las agresio- sexuales se diferencian de los abusos por su particular modus , caracterizado por la presencia de violencia o intimida-

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ción116, elementos ausentes por definición en el delito de abusos sexuales.

2.3. 1 La violencia

Ver nota 117

El término "violencia" sustituye al tradicional vocablo "fuerza", sin que tal modificación implique una excesiva trascendencia, siendo preferible a la anterior, acogiendo una consolidada línea jurisprudencial procedente de los tipos de apoderamiento, que vinculaba el concepto de fuerza a la ejercida sobre las cosas, reservando el de violencia para la vis fisica ejercida sobre las personas118.

En primer término, puede interpretarse la violencia como toda energía física exterior a la víctima que proyectada inmediatamente sobre ésta, la determina a realizar o padecer un determinado acto sexual, por haber vencido su resistencia seria y continuada119.

No obstante, debe matizarse esta definición incluyendo en el concepto no sólo la vis absoluta120, sino también el...

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