Delegación de facultades y facultades indelegables; normas especiales en las sociedades cotizadas

Autor:Javier Leyva Olarte
Páginas:127-134
 
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1. Art 249. Delegación de facultades del consejo de administración

El nuevo art. 249 LSC ha sido objeto de una profunda reforma, con dos modificaciones de especial relevancia. En primer lugar, se matiza el apartado primero del artículo respecto de la redacción anterior, sin que la nueva norma introduzca ningún concepto novedoso del que en la práctica pueda esperarse un gran impacto. En segundo lugar, se han introducido dos nuevos apartados (3º y 4º), que, al contrario de lo dicho para el primer párrafo, han supuesto una alteración significativa y cuya interpretación, en el corto período de vigencia transcurrido, ya están generando un debate jurídico de calado.

1.1. Designación de uno o varios consejeros o una o varias comisiones ejecutivas

Por un lado se establece la posibilidad de designar, en el seno del consejo, uno o varios consejeros delegados o "una o varias comisiones ejecutivas". Este último inciso habilita expresamente la posibilidad de que el consejo de administración designe, en su seno, una pluralidad de "comisiones ejecutivas", mientras que la redacción anterior se limitaba a ofrecer la posibilidad de nombramiento de una sola comisión ejecutiva. Parece que el motivo más obvio para designar una pluralidad de comisiones ejecutivas sea encomendar distintas especialidades o funciones a cada una de ellas, permitiendo de esta manera que la gestión resulte más profesional o eficiente asignando por ejemplo funciones en base a criterios geográficos, funcionales, ramas de actividad, etc. Téngase en cuenta sin embargo, que carácter ejecutivo y especializado son características independientes que no tienen por qué acumularse en una comisión.

La existencia de comisiones especializadas está presente de manera expresa en las sociedades cotizadas, para las que el art. 529 terdecies LSC contempla

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la posibilidad de "constituir en su seno comisiones especializadas", estableciendo las funciones que asume cada una de ellas. Se trata de una posibilidad perfectamente extensible a las sociedades no cotizadas, de tal forma que si una sociedad de este tipo quiere constituir varias comisiones especializadas, podrá hacerlo, aunque no sea muy habitual verlo en la práctica. Dado el contexto, puede anticiparse que la novedad beneficiará, principalmente, a grandes sociedades y, en mayor medida, a grupos de sociedades. Con independencia de su especialización la sociedad deberá decidir si esa comisión tiene o no funciones ejecutivas. Organizativamente puede ser suficiente una especialización a efectos internos, sin atribuir funciones ejecutivas con efectos externos.

La pluralidad de consejeros delegados no representa una novedad, por cuanto aparecía contemplada en la redacción anterior. Se añade, no obstante, la necesidad de establecer el contenido, los límites y las modalidades de la delegación por parte del consejo de administración, tanto para consejeros delegados como para las comisiones ejecutivas. Esto nos lleva a concluir que, en el supuesto de nombramiento de varios consejeros delegados, habrá que establecer necesariamente su régimen de actuación y, por tanto, determinar el carácter mancomunado o solidario del ejercicio de las facultades conferidas, ya sean de todas o de parte de ellas.

Por otra parte, en caso de que se quiera limitar su ámbito de actuación (ya sea cuantitativamente o cualitativamente), las restricciones deberán recogerse expresamente en el correspondiente acuerdo del consejo de administración. Esto no supone un cambio respecto de lo que ocurría hasta ahora, ya que dichos requisitos estaban de algún modo recogidos en el art. 149.1 RRM, siendo necesario su cumplimiento para su inscripción. Por tanto, la nueva redacción no altera de ningún modo el alcance de la limitación que hasta la fecha ha mantenido de forma pacífica el TS, que entiende que cualquier limitación de las facultades del consejero delegado prevista en los estatutos o en el propio acuerdo de nombramiento y delegación de facultades, será ineficaz frente terceros aunque esté inscrita en el Registro Mercantil. De esta forma, las limitaciones solo resultan eficaces en el ámbito interno. Dicha posición jurisprudencial se sustenta sobre la base del art. 234 LSC y tiende, principalmente, a proteger el tráfico y a los terceros de buena fe (STS de 24 de noviembre de 1989, de 18 de marzo de 1999 y de 21 de mayo de 2001).

1.2. Obligatoriedad del contrato entre la sociedad y los consejeros con funciones ejecutivas

La segunda modificación del art. 249 LSC ha sido la introducción de los nuevos apartados 3º y 4º, que sin duda es uno de los cambios más significativos de la reforma y que más debate está originando.

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El nuevo apartado 3, prevé la obligación de celebrar un contrato entre la sociedad y los consejeros ejecutivos (ya sean consejeros delegados o consejeros con funciones ejecutivas) cuando éstos hayan sido nombrados por el consejo de administración, así como la aprobación previa del contrato por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros. Dicha mayoría es igual a la establecida en el apartado 2 del citado art. 249 LSC para la delegación permanente de facultades del consejo de administración, aunque con una diferencia: en el caso de la aprobación del contrato entre la sociedad y el consejero ejecutivo, éste deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación (en la línea de lo dispuesto para los casos de conflictos de interés, vid. arts. 227 y sigs. LSC). A tenor de lo anterior, y teniendo en cuenta la laguna existente en el...

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