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Definición de la operación arriesgada punible

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Vincent
AutorEmilio Eiranova Encinas

Debido a que casi toda operación comercial supone un riesgo, hay que saber cuando el "riesgo" es punible.

I. Los modelos de solución en la constitución del delito

Los modelos de solución únicamente los veremos en sus rasgos fundamentales. En la actualidad no hay ningún modelo uniformemente admitido. En cualquier caso, la solución de esta cuestión viene condicionada por lo que se piense sobre la administración desleal y el fraude.

1. Denotación del concepto de perjuicio como causa.

A comienzos de nuestro siglo, la dimensión del concepto de daño condujo a una denotación forzosa de perjuicio en la estafa y también en el caso de la administración desleal55. De esta forma si en una administración "normal" era posible que existiese perjuicio, ésta podía ser punible. La amplitud del tipo se creyó que podía corregirse mediante una interpretación restrictiva. Así, el Tribunal Supremo del Reich consideró normativo exclusivamente el resultado definitivo de una "operación económica arriesgada".

Sin embargo pronto se reconoció que esto no permitía castigar los casos de operaciones especulativas, cuando éstas eran exitosas frente a todo pronóstico. Un ejemplo: el administrador que se jugase a la lotería el patrimonio que se le hubiese confiado podía resultar impune si ganaba. En estos supuestos sólo era posible castigar los comportamientos atendiendo al peligro en que se había puesto el patrimonio. Para separar la simple amenaza contra el patrimonio del perjuicio, los autores se apoyaron sobre todo en el grado del peligro. Un peligro para el patrimonio supondría un perjuicio, si éste fuese tan grande que mermase el patrimonio. Por ello, siempre de manera especialmente cuidadosa, debería probarse la existencia de un perjuicio precisamente en el caso de "operaciones económicas arriesgadas".

Sin embargo, el problema ahora aparecía cuando se afrontaban riesgos grandes pero económicamente oportunos. Había que evitar que las "operaciones arriesgadas" óptimas económicamente se viesen dificultadas por esta vía56.

2. Solución desde el dolo o la culpa.

La primera corrección del criterio del perjuicio se llevó desde el plano del dolo o culpa. El § 266 StGB en su antigua redacción y el § 312 HGB en su antigua redacción, exigían un perjurio "intencional". Ello condujo, desde la controversia de si era suficiente el dolo eventual - a una fuerte acentuación del momento de la aprobación positiva57. Si hubiese sido suficiente el dolo eventual, todo aquél que ultimase una "operación económica arriesgada" habría obrado con el propósito de causar un perjuicio. Para evitar esta consecuencia, se rechazó que hubiese...

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