Deficiente talante europeísta de la protección social comunitaria

Autor:Federico Pérez Piñar
Cargo:Doctor en Derecho y Master en Derecho de la Seguridad Social
Páginas:99-128
 
CONTENIDO

Deficiente talante europeísta de la protección social comunitaria FEDERICO PÉREZ PIÑAR * 1. INTRODUCCIÓN E l motivo fundamental de este análisis ha sido chequear la fórmula comuni- taria coordinadora de las legislacio- nes nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea para resolver la protección social de los trabajadores migrantes euro- peos, con una finalidad: comprobar las ven- tajas que pueda deparar para ellos o, si se prefiere, cuáles son los rasgos diferenciales de dicha protección en relación a los traba- jadores inmigrantes de terceros países que realizan sus actividades en territorio comuni- tario. ¿Es satisfactoria la dispensación de la protección social comunitaria solapada al derecho de circular y residir libremente que ostentan los migrantes europeos, en su con- dición de ciudadanos europeos, sin más, es- pecialmente por las grandes disparidades protectoras nacionales que la materializan en cada supuesto?; ¿o hay que progresar hacia una protección social más comunitaria, con afanes equiparadores de las mismas?. Es la cuestión que se suscita en este artículo, con- tando con las intenciones armonizadoras de los gobiernos fundadores de nuestro foro co- munitario. Por consiguiente, el desarrollo de tal plan- teamiento se estructura en los siguientes apartados: 2. OBJETIVO INICIAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS: EVITAR DESVENTAJAS PROTECTORAS A LOS TRABAJADORES MIGRANTES DE NACIONALIDAD EUROPEA La coordinación de las protecciones sociales nacionales hoy vigentes en la Unión Europea acumula una rica experiencia proveniente de su aplicación práctica, administrativa y juris- prudencial, en función de la maduración alcan- zada por los principios rectores articulados en los Reglamentos Comunitarios. La no alteración en materia socioprotecto- ra del equilibrio entre lo nacional y lo comu- nitario deviene, desde hace más de cuarenta años, de lo que fue su inicial compromiso: en- lazar comunitariamente legislaciones nacio- nales respetando su regulación estatal, de forma estricta. He aquí, hasta ahora, la clave de éxito de este compromiso: solución bivalente: sobera- nía nacional en la definición de su legislación protectora y soberanía comunitaria en la obligatoriedad de su enlace con las restantes legislaciones para cumplir las prescripciones del Tratado. No importarán las disparidades protectoras. Compromiso que, por ello, no fue 99 * Doctor en Derecho y Master en Derecho de la Seguridad Social. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 difícil conseguir en un área tan vidriosa, como es la protección social. Las subsiguientes políticas sociales de los Estados miembros sobre cobertura de riesgos laborales y sociales han continuado subordi- nadas a la regla de la unanimidad de los go- biernos, cuando se han promovido medidas comunitarias que, de alguna forma, pudieran afectar a la regulación positiva de los ordena- mientos nacionales. Por estas razones, podemos calificar como compromiso elemental al programa del artícu- lo 51 del T.CEE, que viene generando las con- siguientes obligaciones coordinadoras de los Estados miembros en este campo de la pro- tección social; sin que se haya avanzado, con el paso del tiempo, a otras soluciones socia- les más acordes con el progreso económico comunitario; o, más adecuadas al concepto de ciudadanía europea, que desde Maastricht trata de reforzar al concepto de trabajador, el nacional de aquellos que ejerce su derecho fundamental de circulación y residencia en cualquir país comunitario, para realizar libre- mente su actividad laboral o profesional den- tro de un mercado común libre en el tránsito de personas, mercancías, capitales y servi- cios. La gran diversidad de coberturas protecto- ras nacionales y diferentes intensidades de sus prestaciones sociales acabarán marcan- do, en este escenario de la coordinación, la mayor o menor suerte del ciudadano migran- te europeo, conforme a la legislación de turno que como trabajador le corresponda en los respectivos países, cuyos sistemas protecto- res integran lo que podemos imaginar como «galaxia« de la protección social comunitaria. La capacidad operativa que hasta hoy han acreditado las normas coordinadoras, «una misión casi cumplida aunque imperfecta», se- gún la califica Laroque 1 , tras su continuado rodaje en el área comunitaria, competencia propia de la Unión Europea aunque compar- tida «en determinados aspectos o ángulos de la materia en cuestión» en los términos que matiza Ojeda Avilés 2 , al ser una competencia que se agota en su única finalidad, es una de las razones que mueven a emprender otras vías, las que fueren más decididamente im- pulsoras de un acercamiento equiparador de tan dispares protecciones nacionalistas, al permanecer frente a la armonización cerra- das las fronteras interestatales, permitiendo sólo la entrada o salida sin discriminación por nacionalidad 3 del ciudadano europeo gracias al salvoconducto protector de la nor- mativa coordinadora que le amparará en la conservación de sus derechos adquiridos en cada territorio estatal. Muchos han sido los esfuerzos aportados por las Instituciones comunitarias para ar- monizar este complejo entramado europeo de protección social, que hasta ahora viene sien- do sólo coordinada; especialmente, tratando de hacer converger a las políticas sociales de 100 ESTUDIOS 1 LAROQUE, M. en «Coordination et convergence des systemes de Sécurité sociale des Ètats membres de la CEE». Pág. 793: «La Coordination Communautaire des droits a la sécurité sociale des assurés sociaux: une mis- sion presqu'accomplie, encore qu'imparfaite. La coordi- nation communautaire des droits à la Sécurité sociale des travailleurs découle d'un cadre juridique solide et évolu- tif résultant des textes et s'appuyant sur des institutions spécifiques». 2 OJEDA AVILÉS, A. en «Sistema Común Europeo de Seguridad Social». Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. Pág. 11: «...la competencia compartida se ejerce también a través de normas unificadoras, principalmente los Regla- mentos, que imponen un solo criterio normativo, el co- munitario, en determinados aspectos o ángulos de la materia en cuestión». 3 Sentencia del Tribunal de Justicia europeo: «Los arts. 48 y 51 del Tratado no se oponen a que la legisla- ción de un EM aplique a los nacionales de un EM una disposición que establezca, para el ejercicio del derecho a adquirir derechos de pensión un requisito de afiliación al régimen nacional de seguro obligatorio. La leg. de cada EM es competente para establecer las condiciones relativas al derecho o a la obligación de afiliarse a un régimen de seg. soc. o a una rama concreta del mismo, siempre que en ese sentido no se produzca discriminación entre los nacio- nales del Estado de acogida y los nacionales de otro EM». (De 18.5.1989, 368/87 Hartmann-Troiani). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 los Estados miembros en cuantos aspectos prelegislativos pudieran orientar hacia otros caminos más convergentes, o paritarios, de las diversas dosis nacionales de las prestacio- nes sociales básicas o troncales vigentes en la Unión Europea. El mismo proceso de coordinación de las legislaciones nacionales ha venido impulsan- do también, aunque de forma indirecta, estos anhelos de una mayor convergencia de las mismas, al descubrir con su «praxis» las posi- bilidades 4 de ello, a pesar de sus notables di- ferencias. En definitiva, los enunciados y anexos de los Reglamentos Comunitarios son la prueba testimonial de tan distantes y distintas situa- ciones nacionalistas que serán homologadas para ser su objeto de enlace protector en el marco comunitario. Corresponde ahora profundizar en el aná- lisis del esfuerzo coordinador de la fórmula comunitaria, antes de evaluar su alcance con- vergente. 2.1. Fórmula para la coordinación de las legislaciones nacionales El examen de los mecanismos del instru- mento comunitario revela la presencia de piezas fundamentales de su artificio, diferen- ciables como cualitativas o cuantitativas, si son determinantes del «modum» de la coodi- nación comunitaria de las legislaciones nacionales, o del «quantum» de sus materia- lizaciones protectoras, según precisaremos más adelante. Estas piezas articulan la vinculación de los sistemas estatales desde una línea de con- vergencia procesal, como hemos dicho no al- teradora de su normativa. Sólo homologa la conservación comunitaria de derechos adqui- ridos, sin discriminación por nacionalidad, en virtud de los principios de igualdad de trato y conservación de derechos. Principios que son implementadores de otros «dominios» jurídi- cos internacionales, marginando al derecho comunitario con el carácter de derecho proce- dimental que ha de cumplir las previsiones coordinadoras del T.CE. Dos son los soportes en los que descansa la instrumentación de la fórmula de los Regla- mentos Comunitarios: determinación formal de la materia objeto de coordinación y versati- lidad de su mecanismo de enlace. El primer soporte que hace viable la fór- mula coordinadora resuelve, en cada caso, el reconocimiento de las prestaciones de la hete- rogénea protección nacionalista concurrente en el foro europeo; analogizando, en su caso, sus requisitos y condiciones cuando haya que prorratear derechos. La delimitación de la extensión del campo jurídico material de la protección social abarca- da por los Reglamentos Comunitarios, 1408/71 y 574/72, representa un catálogo o muestra- rio de las quince legislaciones nacionales vin- culadas al referido art. 51 del T.CEE. Está prevista en aquellos, con notas acla- ratorias y adendas de sucesivas adiciones y modificaciones de sus preceptos, impulsadas también por las adhesiones de nuevos Esta- dos miembros, hasta conformar unos textos jurídicos bastante faltos de claridad y siste- matización 5 . En sus Anexos se concretan las 101 FEDERICO PÉREZ PIÑAR 4 OJEDA AVILÉS, A. en op. cit. nº 2. Pág. 33: «...los propios Reglamentos 1408 y 574, sus normas de coordi- nación, y los organismos creados por ellos. Al coordinar sistemas nacionales, inevitablemente se mencionan las peculiaridades de tales sistemas, y llega a conocerse por esos expertos hasta qué extremo hay puntos coincidentes en todas las legislaciones, normas idénticas que podrían incorporarse a un posible Reglamento de armoniza- ción». 5 GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA, C. en «La Seguridad Social comunitaria en la última década (1987-1997). Coordinación. Armonización. Convergencia de objetivos. Concertación. Panorama general». Noticias de la Unión Europea, nº 157. 1998. Pág. 7: «....los últimos 10 años han aportado modificaciones substanciales, tanto de fon- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 prestaciones cuyo campo de aplicación sea más dudoso o conflictivo. El campo material de la protección social comunitaria acaparará, por tanto, la agrega- ción de todas las legislaciones nacionales de los Estados miembros con el objetivo de su garantía en favor de las personas migrantes. Hay que insistir, por tanto, en que esta de- limitación de la extensión material de la co- bertura comunitaria, en la que aparecen actualmente 15 ordenamientos nacionales de la Unión Europea, será la que formalmente esté declarada para ello en la norma reglamen- taria como protecciones nacionales objeto del enlace comunitario, y según lo concreten las manifestaciones expresas de cada Estado miembro. Hasta ahora ha comprendido fundamen- talmente la protección básica y pública de las ramas troncales del Convenio 102 de la O.I.T., si no añadimos la reciente ampliación de su cobertura al ámbito complementario li- bre, aún sin vigor, dispuesto por la Directiva 98/49/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, publicada en el DOCE de 25 de julio de dicho año. Habrá que excluir la restante protección nacionalista garantizada por los poderes pú- blicos nacionales, regionales o locales, con ámbito en sus respectivas demarcaciones te- rritoriales, declarada expresamente en los Reglamentos para no ser objeto del enlace co- munitario. Exclusión que, por otra parte, no significa que, en contra del «dogma» de la igualdad de trato con los nacionales de un país puedan ser discriminados de esta protec- ción, desvinculada del enlace, los ciudadanos europeos residentes y nacionales de otro país comunitario. Sucintamente, la protección social coordi- nada corresponde a las disposiciones legales y regímenes en vigor operantes en el marco estatal, relativas a las ramas protectoras del Convenio 102 de la O.I.T., los regímenes ge- nerales o especiales, contributivos y no con- tributivos a través de los que se dispensen las prestaciones anteriores; las prestaciones es- peciales no contributivas; las prestaciones mínimas (art. 50) 6 , así como las prestaciones para hijos a cargo de titulares de pensiones o de rentas y para huérfanos 7 . Con buena lógica, para que los Estados clarifiquen su compromiso coordinador, la es- tructura de los Reglamentos incorpora una serie de Anexos cuyo objeto es, consecuente- mente, precisar y aclarar los diversos aspec- tos de la referida manifestación de cara a su enlace interestatal, y a cuantos efectos proce- dan: Así, si el Anexo I, relativo al campo de apli- cación personal de los Reglamentos, hace las precisiones de los conceptos de trabajadores por cuenta ajena o propia, y miembros de fa- milia, definidos en el artículo 1; según el al- 102 ESTUDIOS do como de forma, constribuyendo la Comisión, el Par- lamento, el Consejo y el Tribunal de Justicia, al alimón pero con diferentes intensidades eso sí, a que el ya con- fuso y enrevesado articulado del Reglamento 1408/71 se convierta definitivamente en un texto cabalístico, iniciáti- co y críptico, idóneo únicamente para expertos en jeroglí- ficos y en alquimia. Y todo ello a pesar de las llamadas a la transparencia del Consejo y de la Comisión». 6 El artículo 50 del Reglamento dice: «Asignación de un complemento cuando la suma de las prestaciones de- bidas con arreglo a legislaciones de distintos Estados miembros no alcance el mínimo establecido en la legisla- ción de aquel de dichos Estados en cuyo territorio resida el beneficiario. El beneficiario de prestaciones al que le haya sido apli- cado el presente capítulo no podrá percibir, en el Estado en cuyo territorio resida y con arreglo a la legislación por la que se le deba una prestación, en concepto de presta- ciones una cuantía inferior a la de la prestación mínima fijada por dicha legislación para un período de seguro o de residencia igual al conjunto de los períodos computa- dos para la liquidación según lo dispuesto en los artículos precedentes. En tal caso, la institución competente de di- cho Estado le abonará, durante todo su período de resi- dencia en su territorio, un complemento igual a la diferencia entre la suma de las prestaciones debidas en virtud del presente capítulo y la cuantía de la prestación mínima». 7 Decisión 150 de la Comisión Administrativa. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 cance y términos que para ellos tienen las le- gislaciones de cada país. El Anexo II 8 concre- ta los regímenes especiales de trabajadores por cuenta propia excluidos del campo de aplicación del Reglamento, y cuya creación parta de su iniciativa privada o no afecte a todo el territorio estatal aunque sean deci- sión de los poderes públicos y tengan el carác- ter de obligatorios; y también concreta asignaciones especiales de natalidad, exclui- das por el artículo 1, por ser subsidios espe- ciales y no prestaciones familiares; y por fin, aquellas prestaciones especiales de carácter no contributivo cuya aplicación se limite a una parte del territorio estatal según dispone el artículo 4; y el Anexo II bis 9 señala para cada Estado sus prestaciones especiales no contributivas que, conforme al apartado 1 del artículo 10 bis, han de reunir, además de los requisitos señalados, la condición de su men- ción expresa en este Anexo. El segundo soporte de la instrumentación de la fórmula coordinadora comunitaria es representativo de una cualidad: la versatili- dad de su mecanismo de enlace. Es decir, la adaptabilidad a nuevas situaciones para ser protegibles comunitariamente, si es que fue- ren aprobadas por los Estados miembros. Este ha sido el caso de la coordinación de especiales prestaciones integrantes de un área protectora movediza en la que confluyen veleidosas voluntades estatales para decidir cuando quieren, o no, liberarlas de su funda- mental requisito: la obligada residencia de sus beneficiarios en el territorio del Estado miembro que las conceda; y, de esta forma, hacerlas exportables, en su pago, o al menos en sus períodos carenciales, desde el Estado competente que las reconoce a otros en los que aquellos quieran trasladar su residencia. La influencia de la práctica comunitaria de los Reglamentos, en función de las «normas armonizadoras... de la coordinación» que con- creta el profesor Ojeda Avilés 10 , y cuantos es- fuerzos orientadores 11 doctrinales, técnicos, o institucionales han promovido las Instituciones europeas para superar los retos de adaptabili- dad de la fórmula comunitaria, terminarían resolviendo el enlace de unas especiales pres- taciones, las mixtas, avanzadilla comunitaria más consistente de la Asistencia Social. La evolución de la protección social comu- nitaria propició atender dichas prestaciones especiales al añadir, dentro de los escenarios de las tradicionales contingencias de la pro- tección laboralista relacionadas en el artículo 4 del Reglamento 1408/71, otras parcelas de protección social no contributiva 12 , de carác- 103 8 Modificado en su día por Actas de Adhesión de Es- paña y Portugal; por el Reglamento CEE nº 3427/89, del Consejo de 30 de octubre de 1989; y por el Reglamento CEE nº 1247/92, del Consejo de 30 de abril de 1992; y posteriormente por las siguientes adhesiones de nuevos Estados. 9 Fue añadido por el Reglamento C.E.E. nº 1247/92, del Consejo de 30 de abril de 1992. Después fue modi- ficado por el Reglamento C.E.E., nº 1249/92 del Consejo de 30 de abril de 1992 y por el Reglamento C.E.E. nº 1945/93 del Consejo de 30 de junio de 1993. 10 OJEDA AVILÉS, A. en op. cit. nº 2. Pág. 25: «Normas armonizadoras en los Reglamentos de coordinación: --- Igualdad de trato a nacionales de países afecta- dos (3, R 1408). --- Exportabilidad de prestaciones (conservación de dchs. adquiridos: 51 TUE, art. 55 R 574). --- Mantenimiento de legislación nacional a despla- zados (arts. 14-17, R 1408). --- Excepción de pago a Estados en cuyo territorio la residencia hubiera sido inferior a un año (art. 48, R 1408). --- Sustitución de convenios bilaterales por los Re- glamentos comunitarios (art. 6, R 1408). --- Límites comunitarios de concurrencia de presta- ciones e ingresos (arts. 12 y 46 bis-ter, R 1406)». 11 OJEDA AVILÉS, A. en «idem». Pág. 25: «...las pro- puestas doctrinales de armonización, donde los autores han dado muestra de una mayor imaginación, espolea- dos por la realidad de una Europea de los ciudadanos. Son propuestas cuya máximo valor hasta el momento es el de servir de orientación a los legisladores europeos, y que en no pocos casos provienen, o de la propia Comi- sión Europea, o de expertos a invitación de ella». 12 Una importante modificación que es operada por la aplicación del Reglamento 1247/92: añade el inciso ii de la letra f del artículo 1; modifica la letra j del mismo; introduce los apartados 2 bis y ter, del artículo 4; da nue- FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 ter asistencialista por su desvinculación labo- ral. La ampliación del enlace comunitario, adaptado a estas prestaciones de naturaleza mixta parece dotarles, en principio, de mayor firmeza y estabilidad jurídicas que a las res- tantes de la Asistencia Social. Según Sempe- re Navarro, con la inclusión de ellas en el enlace comunitario «se relativiza la diferen- cia (...) no sólo desde una perspectiva objeti- va, sino desde un punto de vista subjetivo» 13 . Será la evolución de la Asistencia Social la que ha consolidado sus derechos subjetivos, más firmes que tradicionalmente, frente a su discrecionalidad anterior 14 . De esta forma, la inclusión comunitaria de las prestaciones especiales de carácter no contributivo buscó darles un mismo trata- miento coordinador que a las restantes pres- taciones sometidas a períodos de seguro, em- pleo o residencia; con las miras de salvaguar- dar los derechos que se puedan conectar en el marco comunitario, para ser reconocidos a los ciudadanos europeos migrantes en las condicio- nes establecidas por cada Estado miembro. Así se terminó por dar cabida 15 a este ám- bito especial, cuyo contenido protector pare- cía estar desplazándose, o acercándose, al ámbito de la protección social laboralista, da- das las «profundas transformaciones experi- mentadas no sólo por la Asistencia Social sino también por la moderna concepción de la Se- guridad Social», como afirma Sánchez-Rodas Navarro 16 . Fue el Reglamento 1247/92, de 30 de abril el que aumentó la acción protectora europea coordinada, al añadirle las prestaciones espe- ciales no contributivas y las especificadas para minusvalías, con las posibles dificulta- des técnicas 17 de su encaje. 104 ESTUDIOS va redacción artículo 5, inserta el artículo 10 bis y por fin, añade la Sección III del Anexo II y crea el Anexo II bis. 13 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en «Derecho Social Europeo». Editorial Tecnos, S.A. 1994. Madrid. Pág. 205: «Una misma prestación: 1º. Es de asistencia social cuando se satisface a sujetos excluidos del campo de aplicación de la Seguridad So- cial, tomando como eje central su situación de necesi- dad y haciendo abstracción del desarrollo de una previa actividad productiva o de su afiliación o cotización. 2.º Debe conceptuarse como de Seguridad Social cuando tiende a completar la escasa cuantía de las pen- siones pertenencientes a ésta y sus beneficiarios poseen un verdadero derecho (sin tener que demostrar su esta- do subjetivo de necesidad) a percibir ese incremento adicional». 14 SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. en «La nueva regula- ción de las prestaciones no contributivas. Las claúsulas de residencia«. Noticias de la Unión Europea, nº 157. 1998. Pág. 58: »...debido a que la moderna Asistencia Social ha perdido su carácter discrecional o graciable, pasando a dispensar prestaciones que se configuran como dere- chos subjetivos, la principal diferencia entre ambas cate- gorías se ha difuminado. Cuestión que se complica aún más si tenemos en cuenta que el criterio de acudir a las vías de financiación para establecer la delimitación entre Asistencia y Seguridad Social ha dejado de ser decisivo, como consecuencia de la creciente importancia que tie- nen las aportaciones del Estado a los presupuestos de la Seguridad Social». 15 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. Pág. 216: «En el asunto Piscitello, y con toda claridad, la Corte reiteró que un denominado subsidio de asistencia social -como el previsto por la Ley italiana de 30 de abril de 1969-, el cual, por un lado, concede a sus beneficiarios una posi- ción legalmente definida, al margen de cualquier apre- ciación subjetiva y discrecional sobre necesidades o situaciones personales, y, por otro lado, tiende a garanti- zar una determinado nivel mínimo de ingresos a los titu- lares de prestaciones de Seguridad Social no queda excluido del ámbito de aplicación de las normas comu- nitarias (S. de 5-5-1983, Caso 39/82)». 16 SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, Cristina en op. cit. nº 14. Pág. 58: «...en torno a este debate se haya suscitado una agria polémica doctrinal y política, que dura ya dé- cadas, y que no podemos considerar aún zanjada, pues las profundas transformaciones experimentadas no sólo por la Asistencia Social, sino también por la moderna concepción de la Seguridad Social provocan la existencia de una zona gris a la hora de afirmar, en palabras de Ro- dríguez-Piñero y Bravo Ferrer, que las fronteras entre la Asistencia Social y la Seguridad Social, en tanto que esta última no alcance la plenitud de su desarrollo, son tem- poralmente elásticas». 17 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. «Probablemente el procurar una ampliación del campo aplicativo de los REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Según lo preceptuado en el referdo 18 Reglamento modificativo del régimen de extensión material de la acción protectora co- munitaria, el ámbito material de aplicación del Reglamento 1408/71 terminó por incluir 19 , además de las prestaciones del apartado 1 de su artículo 4, núcleo protector tradicional común y europeo de las ramas protectoras laboralis- tas, contributivas o no contributivas siguien- tes: --- Enfermedad y maternidad. --- Invalidez comprendidas las prestaciones destinadas a mantener o mejorar la ca- pacidad de ganancia. ---Vejez. --- Supervivencia. --- Accidente de Trabajo y Enfermedades profesionales. --- Defunción. --- Desempleo. --- Ayudas familiares. --- a las prestaciones especiales no contri- butivas de carácter universalista 20 o asistencial para la cobertura de estados de necesidad. Tal inclusión es un exponente claro del proceso de acercamiento de las legislaciones nacionales, pero desde la influencia de su pro- ceso coordinador; aunque, sus efectos amplia- torios sean mínimos hasta que sean abolidas las cláusulas de residencia que actualmente la encadenan, permitiendo sólo enlace de pe- ríodos acreditados en países distintos del com- petente. Permanece, por tanto, el carácter de ser una acción protectora más nacionalista que comunitaria, que excluye de su ámbito material numerosos supuestos 21 . 105 Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad So- cial a través de una interpretación extensiva de ese con- cepto, y por ende restrictiva del de asistencia social, contribuye a reforzar el principio basilar de la libre circu- lación de trabajadores. Sin embargo, no faltan opiniones en el sentido de que ese concepto expansivo plantea problemas técnicos (especialmente en materia de expor- tación de prestaciones) de difícil solución (Sedivy, Pérez de Río) y comporta consecuencias difícilmente admisi- bles o asumibles por los sistemas nacionales de Seguri- dad Social». Editorial Tecnos, 1994. Pág. 216. 18 El Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 181, de 23 de julio de 1993, publica el Reglamento (CEE) nº 1945/93 del Consejo, de 30 de junio de 1993, por el que se modifican los Reglamentos (CEE) núms. 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabaja- dores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad; el Regla- mento (CEE) nº 574/72 por el que se establecen las mo- dalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71; y el Reglamento (CEE) 1247/92, por el que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1408/71. 19 España incluye, a partir de junio de 1992, las prestaciones de la LISMI, de asistencia a personas de edad e inválidos (Real Decreto 2620/81, de 24 de julio) y las prestaciones no contributivas de Jubilación e Invali- dez y la Protección Familiar por hijos a cargo. 20 OJEDA AVILÉS, A. en op. cit. nº 2. Pág. 29: «Al co- mienzo de la Comunidad Económica Europea, cinco de los seis países fundadores estaban claramente orientados al modelo Bismarck; hoy día, muchos países miembros han introducido prestaciones no contributivas según el modelo Beveridge, y más de un tercio de ellos condicio- nan las prestaciones no tanto al ejercicio de una activi- dad profesional cuanto a la residencia permanente en el Estado. La mayoría de los países miembros conceden prestaciones familiares y asistencia sanitaria sin conside- ración a la actividad profesional del beneficiario. Con la incorporación de los países nórdicos, en fin, el modelo Beveridge con sus prestaciones universales parece pre- dominar». 21 El referido Reglamento se aplicará a los Regíme- nes de Seguridad Social generales y especiales, contribu- tivos y no contributivos, así como a los Regímenes relativos a las obligaciones del empresario o del armador referentes a las prestaciones mencionadas en el apartado 1. Y el apartado 2 bis señala: «El presente Reglamento se aplicará a las prestaciones especiales de carácter no con- tributivo sujetos a una legislación de un Régimen distinto de los mencionados en el apartado 1, o de los excluidos en virtud del apartado 4, (Asistencia social y médica, regíme- nes de prestaciones para víctimas de guerra y regímenes es- peciales de funcionarios o del personal asumido); ni tampoco, según el apartado 2, ter (a las disposiciones le- FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 La jurisprudencia comunitaria ya ha fija- do la doble condición para entender a estas prestaciones dentro del enlace reglamentario de sus situaciones: posición legal definida sin apreciaciones discrecionales y relación con al- guno de los riesgos de la cobertura troncal de la protección social laboralista. Serían, entre otras, las siguientes según la propia determinación del Tribunal de Justi- cia, que apunta Recio Laza: Fondo Nacional de Solidaridad Francés con sus subsidios complementarios de pensiones de invalidez, vejez y viudedad; subsidio de ayuda familiar de Italia; indemnización por invalidez de Bél- gica; prestaciones familiares alemanas, pres- taciones para minusválidos, etc. Todas estas prestaciones especiales 22 , para cumplir con el requisito formal de su clarificación comunitaria, deben estar incor- poradas formalmente en la sección corres- pondiente a ellas, Anexo II del Reglamento Comunitario, que declara la soberanía esta- tal en orden a su establecimiento, evitándose así la vieja problemática 23 padecida en este vidrioso campo de la modalidad no contribu- tiva, subordinada a la residencia del intere- sado en el Estado competente. Se respetan las anteriores situaciones transitorias, decla- radas y concretadas en la Decisión 151 de la Comisión Administrativa de la Seguridad So- cial, para discernir cuando se trata de situacio- nes de necesidad devenidas del nexo laboral previo, como derechos adquiridos en un territo- rio, de las situaciones que calificamos como es- tados de necesidad sin vínculo laboral y tradicionalmente cubiertas por prestaciones de Asistencia Social, según el concepto de 106 ESTUDIOS gales de un Estado miembro referidos a prestaciones es- peciales de carácter no contributivo incluidas en la sec- ción III del Anexo II, cuya aplicación se limite a una parte de su territorio)». 22 RECIO LAZA, A. Mª en «La Seguridad Social en la ju- risprudencia comunitaria«. 1ª Ed. Madrid. La Ley-Actuali- dad. 1997. Pág. 50: «Con la exigencia de esta doble condición la Jurisprudencia del Tribunal vino a calificar como prestación de Seguridad Social, entre otras: --- El Fondo Nacional de Solidaridad Francés, en cuanto subsidio complementario otorgado a los pensio- nistas de invalidez, vejez o viudedad. --- El subsidio de ayuda social familiar previsto por la legislación italiana. --- La indemnización por invalidez prevista en la le- gislación belga de 9 de agosto de 1963. --- Las prestaciones familiares alemanas destinadas a compensar las cargas de mantenimiento de los hijos en edades comprendidas entre los 16 y 20 años. --- Las prestaciones concedidas a las personas de edad avanzada como complemento a su pensión de ve- jez por la legislación belga de 1 de abril de 1969. --- Mención especial merecen las prestaciones rela- tivas a los minusválidos donde el Tribunal al objeto de equipararlas a prestaciones de Seguridad Social enten- dió que debían ser asimiladas a prestaciones de invali- dez. En el asunto C-356/89 Newton el Tribunal señaló: Respecto a las personas que estén o hayan estado some- tidas, en calidad de trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, a la legislación de un Estado miembro, una asignación, prevista por la legislación de dicho Esta- do miembro que se concede, en función de criterios ob- jetivos, a las personas aquejadas de una dolencia física que afecte a su capacidad para desplazarse, y a cuya concesión tengan los interesados un derecho legalmente protegido, debe asimilarse a una prestación de invalidez, a efectos de la letra b) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento nº 1408/71» 23 VERSCHEUREN, H. en «Les prestations speciales a ca- ractere non contributif et le Reglement Communautaire 1408/71. Aplication de ses articles 4 & 2 bis et 10 de son Anexe 11 bis«. Droit Social, nº 11. 1995. Aspectos sobre la coordinación de los regímenes de prestaciones especiales no contributivas en el ámbito de la CE viene de antiguo. Ya en 1958 se plantea y en 1971 de algún modo se obvia la cuestión esperando darla por resuel- ta. Se consideran dos formas de coordinación: la que toma por base la situación de empleo del interesado y la que se fija en el lugar de residencia. Se crea así un siste- ma específico para coordinar las prestaciones llamadas «mixtas» con un reglamento en cierto sentido también mixto. Págs. 929-930: «Le problème de la coordina- tion des régimes des prestations spéciales à caractère non contributif n'est pas survenu récemment. Déjà au temps de la rédaction du règlement 3/58, les auteurs de cet instrument ont essayé de trouver des solutions spécifiques pour la coordination de certaines de ces prestations. Par contre les auteurs du règlement 1408/71 avaient espéré résoudre ce problème en le niant. Celui-ci devrait être résolu par l'application des principes généraux de la coordination, notamment l'uni- cité de la législation applicable, la compétence de l'État membre du lieu du travail et le principe de l'exportation des droits acquis». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Desdentado Bonete 24 , «como prestación cuyo beneficiario no dispone más que de un derecho eventual cuya concesión esté subordinada a la apreciación discrecional de la administración pública». Las referencias legales 25 sobre estas pres- taciones especiales no contributivas marcan los siguientes rasgos: --- Su carácter no contributivo las concep- tualiza como mixtas, o intermedias entre la protección social laboralista, sea de ín- dole asegurativa contributiva o legalista sufragada fiscalmente, y la Asistencia Social, discrecional y universalista. ---Surefrendo reglamentario las dota de un mayor peso jurídico, en relación a la Asistencia Social, más discrecional, según aprecia Recio Laza 26 . ---Sonaplicadas desde el sistema de coordi- nación 27 , propio de la normativa regla- mentaria vigente. Y, el dispositivo de su enlace coordinador discurre según el siguiente procedimiento: Con arreglo a las referidas modificacio- nes reglamentarias, y conforme al artículo 10 bis insertado en el Reglamento (CEE) nº 1408/71, dichas prestaciones especiales, no obstante lo dispuesto en el artículo 10 y el Tí- tulo III del mismo Reglamento, se concederán exclusivamente en virtud de la legislación del Estado miembro en el que residan las perso- nas afectadas; siempre que dichas prestacio- nes figuren entre las mencionadas en el Anexo II bis. Tales prestaciones serán satisfechas por la Institución del lugar de residencia y a cargo de la misma; y, para la concesión de tales prestaciones se tomará en consideración, en 107 24 DESDENTADO BONETE, A. en «La Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes de la Unión Europea en la uni- ficación de doctrina«. Noticias de la Unión Europea, nº 157, 1998. Aspectos sobre nutrida presencia en la doc- trina jurisprudencial comunitaria la unificación de doctri- na sobre la protección social de los trabajadores migrantes. Pág. 98: «...asistencia social, en el sentido que esta noción tiene en las normas comunitarias como prestación cuya beneficiario no dispone más que de un derecho even- tual, cuya concesión queda subordinada a la aprecia- ción discrecional de la administración pública». 25 El Reglamento (CEE) nº 1945/93, del Consejo de 30 de junio de 1993 (D.O. nº L181 de 27-3-1993) añade el siguiente artículo del Reglamento (CEE) nº 1247/92: «Artículo 2 bis. 1. Cuando las prestaciones especiales de carácter no contributivo contempladas en el apartado 2 bis del artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 puedan concederse, durante el mismo período y para la misma persona, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10 bis del mismo Reglamento, por la institución compe- tente del Estado miembro en cuyo territorio resida dicha persona y, con arreglo al artículo 2 del presente Regla- mento, por la institución competente de otro Estado miembro, el interesado sólo podrá acumular dichas prestaciones hasta el importe de la prestación especial más elevada que le correspondiere en aplicación de una de las legislaciones en cuestión. 2. Las normas de desarrollo del apartado 1, en parti- cular la aplicación en lo relativo a las prestaciones con- templadas en dicho apartado de las causas de reducción, de suspensión o de supresión de las presta- ciones previstas por la legislación de uno o más Estados miembros y la atribución de complementos diferencia- les, serán determinados mediante decisión de la comi- sión administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes y, en su caso, de común acuerdo por los Estados miembros interesados o sus autoridades competentes». 26 RECIO LAZA, A. Mª en op. cit. nº 22. Pag. 50: «El Tri- bunal entendió que desde el momento en que una legisla- ción otorga a los beneficiarios una posición legalmente definida, fuera de cualquier apreciación individual y dis- crecional de las necesidades o de las situaciones perso- nales, y dicha posición se encuentra relacionada con uno de los riesgos enumerados en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento 1408/71 la prestación habrá de ser cali- ficada como de Seguridad Social». 27 VERSCHEUREN, H. en op. cit. nº 23. Pág. 930: «La Cour de justice, après avoir interprété la notion de Sécu- rité sociale de façon très large afin de pouvoir mieux pro- téger les droits des travailleurs migrants, en a tiré toutes les conséquences. Elle a déclaré, sous cetaines condi- tions, le règlement applicable aux prestations à caractère non contributif, et a conclu à l'exportabilité de ces pres- tations, tout en rejetant les problèmes pratiques qui pou- vaient en découler. Toutefois elle s'est montrée sensible au problème de la préservation de l'équilibre des diffé- rents systèmes nationaux de Sécurité sociale». FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 la medida de lo necesario, los períodos de em- pleo, de actividad profesional por cuenta pro- pia, o de residencia, que estén cumplidos en el territorio de otro Estado miembro 28 , que no los liquidará; siendo posible únicamente, para su posible reconocimiento o denegación, recurrir a la totalización de períodos conforme a la regla prevista en el apartado 2 del artículo 10 bis del Reglamento CEE 1408/71. Con carácter transitorio, y en las condicio- nes establecidas en el artículo 2 del Reglamen- to (CEE) nº 1247/92, dada la dificultad que pueda plantearse para su calificación 29 , estas prestaciones especiales podrán conce- derse, o seguirse concediendo, a aquellos in- teresados que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competen- te; al que trasladan su residencia para reci- birlas y acumularlas, en su caso, hasta el im- porte de la prestación especial más elevada que le corresponda en aplicación de una de las legislaciones en cuestión. Se resuelve la condición predeterminante del derecho transitorio a dichas prestaciones, en cuan- to a los requisitos relativos a los ingresos, tomando en consideración los ingresos perci- bidos por el interesado en otro Estado miem- bro. 2.2 Acción protectora excluida de la coordinación La instrumentación de la vinculación co- munitaria de legislaciones nacionales para su enlace reglamentario en virtud de los dos soportes analizados, no abarca toda la protec- ción social existente en cada uno de los siste- mas nacionales. Las fronteras jurídicas nacionales detienen el enlace coordinador, ex- portador o importador de derechos, cuando se trate de las restantes situaciones protegibles vigentes en el respectivo territorio estatal, en su caso, con alcance sectorial regional, local, etc. En base al artículo I del Reglamento 1408/71, la explícita delimitación del campo material objeto de las normas de coordina- ción incluiría determinadas prestaciones es- peciales no contributivas, conforme lo hemos analizado, y excluiría otros ámbitos, como los Servicios Sociales, Asistencia Social, o las pensiones complementarias con las salveda- des que entrañe la próxima aplicación de la citada Directiva 98/49/CE. De esta manera, según lo hemos analiza- do, el ámbito material comunitario, al que se proyecta el enlace reglamentario, abarca la compleja catalogación de leyes nacionales, con sus reglamentos, disposiciones estatutarias y todas las restantes disposiciones de aplicación, existentes o futuras, que sean concernientes a las ramas y regímenes de Seguridad Social a que se refiere su artículo 4, números 1 y 2. Aun- 108 ESTUDIOS 28 OJEDA AVILÉS, A. en op. cit. nº 2. Pág. 81: «En pen- siones no contributivas supeditadas a períodos de seguro, el Estado donde reside el beneficiario paga íntegramente el importe de la pensión, teniendo en cuenta los períodos de seguro cumplidos en los demás Estados miembros (art. 10 Bis). Los países perjuidicados por la ausencia de prorrata son los países del centro y el norte europeos, donde existen completos sistemas de pensiones no con- tributivas, respecto a ciudadanos de otros países del cen- tro y del norte, pero también sufren los países del sur con pensiones no contributivas, cuando los antiguos mi- grantes vuelven sin medios de subsistencia y agotan ---o han agotado--- las prestaciones por desempleo». 29 Recio LAZA, A. Mª en op. cit. nº 22. Pág. 49: «Los orígenes del Reglamento nº 1247/92 se encuentran en la distinción entre regímenes de Seguridad Social y regíme- nes de asistencia social: y es que esta distinción a priori sencilla planteó numerosos asuntos ante el Tribunal de Justicia en los que las partes en conflicto se planteaban si una determinada prestación calificada por la legislación nacional de un Estado miembro como asistencia social era en realidad una prestación de Seguridad Social. La cuestión no fue resuelta de forma pacífica, puesto que como señaló el Tribunal: si bien puede desearse que, desde el punto de vista de la aplicación de la nor- mativa comunitaria en materia de Seguridad Social, se establezca una clara diferencia entre los regímenes legis- lativos que pertenecen, respectivamente, a la Seguridad Social y a la asistencia social, no se puede excluir la po- sibilidad de que una legislación nacional se vincule si- multáneamente a una y otra de ambas categorías, en razón de su ámbito de aplicación personal, de sus obje- tivos y de sus modalidades de aplicación, impidiendo así una clasificación válida». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 que, esta delimitación legislativa puede no ser tan clara, cuando se trate de supuestos elusivos, o suplantadores de los tradicio- nales escenarios protectores declarados comunitariamente para el enlace; que puedan terminar, de hecho, desamparados de la nor- mativa comunitaria, conforme apunta García Cortázar 30 . Por tanto, sólo quedan formalmente ex- cluidas del ámbito del Reglamento, según su artículo 4, las disposiciones sobre la Asisten- cia Social y Médica, y sobre los Regímenes de prestaciones a favor de las Víctimas de Gue- rra. Las restantes prestaciones sociales comu- nitarias tendrán la eficacia materializa- dora conforme a las especificaciones 31 se- ñaladas para las ramas y regímenes antes referidos. 2.3. «Modus operandi» de los Reglamentos Comunitarios: una legislación anfitriona para el reconocimiento de los derechos protectores Sentados los anteriores planteamientos sobre la determinación de la protección social comunitaria, adaptación del mecanismo de en- lace y delimitación de la acción protectora no enlazable, es ya el momento de verificar los as- pectos finalistas de la fórmula de coordinación comunitaria. Si logra, con más o menos efica- cia, la dispensación puntual de las prestacio- nes sociales al ciudadano migrante europeo. Una evaluación positiva de su eficacia ha- blaría del éxito de un principio internacional: determinación de una única legislación na- cional para actuar como la competente en cuanto al reconocimiento de derechos protec- tores de los trabajadores migrantes. Principio que cuenta con otro suplementario, de otro «dominio» jurídico también de carácter inter- nacional: la equiparación en el trato protector de los ciudadanos migrantes con los naciona- les del Estado donde residan o ejerzan su ac- tividad. Principios internacionales que muestran su destreza en el «modus operandi» de la coordinación reglamentaria, para definir la legislación o legislaciones actuantes, bajo el impero de una única, como la competente, en cada caso, evitando cualquier tipo de contro- versias que pudieran surgir en las múltiples demandas sobre acción protectora comunita- ria instadas por los ciudadanos migrantes. Las principales posiciones doctrinales coinci- den, respecto a su valoración, en que, sin ser idea original o inventada para la Comunidad Europea, sí soluciona, positivamente, la eli- minación de posibles conflictos en los nume- rosos y diversos supuestos 32 en los que 109 30 GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA, C. en op. cit. nº 5. Pág. 10: «El campo de aplicación material del Regla- mento 1408/71 ha tenido una suerte dispar. Si por una parte ya han sido claramente objeto de inclusión las prestaciones no contributivas (aunque su regulación en relación con su exportabilidad continúa plena de incerti- dumbres), el lado oscuro también ha avanzado, y poblado determinados espacios, antes soleados, de sombras y pe- numbras. Así, ciertas prestaciones en especie, especial- mente de las ramas de enfermedad y maternidad, han pasado a fortalecer la tradición reprivatizadora, aterri- zando en los seguros libres y escapando, por tanto, de las normas de coordinación. El antecedente es significa- tivo y abre un frente peligroso al permitir y potenciar la salida de colectivos y beneficiarios que aunque teórica- mente están incluidos en los campos de aplicación ma- terial y personal del Reglamento 1408/71, no lo están de facto por su no pertenencia o sujeción a un régimen público». 31 El derecho objetivo comunitario traduce el signi- ficado comunitario de las prestaciones sociales, según el artículo I, de la siguiente forma: «Los términos prestaciones, pensiones y rentas desig- nan todas las prestaciones, pensiones y rentas, con in- clusión de todos los elementos a cargo de los fondos públicos, de los aumentos por revalorización o de los subsidios complementarios, a reserva de lo dispuesto en el Título Tercero, así como las prestaciones en forma de capital, que puedan sustituir a las pensiones o rentas y a los pagos efectuados en concepto de reembolso de cuotas». 32 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. Pág. 226: «Pri- mera cuestión a despejar la necesidad de indicar cuál de FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 habría que dilucidar, sin su presencia, la atri- bución o inhibición de las competencias esta- tales que concurrieran en los mismos. Así, el enorme tráfico jurídico existente dentro de la Unión Europea encontraría siempre su solución. Siempre habrá una le- gislación actuante, entre varias, para ser aplicada, en cualquier momento y lugar, den- tro del espacio comunitario. En el caso hipo- tético de un trabajador ocupado en el país en el que no reside su familia, si la institución competente de ese país exige la residencia de la familia para conceder las prestaciones fa- miliares, o la asistencia médica, y la del otro país en el que reside la familia reclama la condición del ejercicio de una actividad profe- sional a realizar en su territorio, en principio, no se dispensaría prestación familiar alguna para dicho trabajador. A la inversa, el traba- jador se podría beneficiar de las prestaciones del lugar de residencia de la familia, y del lu- gar donde realiza su actividad 33 . Dicho ejemplo sería el típico exponente de la aplicación de las normas del Derecho In- ternacional Privado. La soberanía territorial de los Estados prevalecería, con su «vis» pú- blica, por encima del interés personal y priva- do de conseguir, al menos, una prestación, de no mediar la resolución jurisdiccional de aquella disciplina. Sin embargo, será la nor- mativa del Derecho Comunitario, (Derecho originario de los Tratados, y derivado de las Directivas y de los Reglamentos), la que ha de resolver dentro de la Unión Europea tales o parecidos supuestos bajo la fuerza jurídica pública de estos preceptos comunitarios, fi- jando la oportuna aplicación, en cada caso, de uno de los ordenamientos nacionales 34 enla- zados en su área para tal fin. La supremacía del sistema coordinador co- munitario radica en otorgar a la legislación nacional única, como legislación anfitriona, su ocasional primacía jurídica, representada por la consiguiente aplicación de su derecho sustantivo, anfitrión de otros posibles dere- chos foráneos, plenos o en curso de ello, que concurran a la ceremonia resolutiva del even- to protegible en beneficio del ciudadano mi- grante afectado. La legislación determinada como compe- tente deberá ser alguna de las 15 legislaciones nacionales de la Unión Europea Su vinculación a la normativa reglamentaria comporta el es- 110 ESTUDIOS las varias legislaciones posibles (la del Estado cuya nacio- nalidad posee el beneficiario, o en el que tiene su domi- cilio social la empresa, o donde reside el trabajador, o donde lo hace su familia, o donde se desarrolla la activi- dad productiva, o donde acaece la contingencia, etc) re- gulará la relación de Seguridad Social a todos los efectos (condiciones para la afiliación, cotizaciones, prestacio- nes, Entidad responsable del pago, jurisdicción compe- tente para conocer del asunto, etc)». 33 S.V. RAEPENBUSCH en «La Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes en el Derecho europeo». Colec- ción Seguridad Social, nº 5. Ministerio de Trabajo. Ma- drid. 1991. Pág. 306: «El carácter heterogéneo de los sistemas legislativos, el mosaico de las legislaciones de Seguridad Social, en expresión de Laroque, provoca ine- vitablemente, como es lógico, situaciones en las que aparecen uno o varios elementos extraños, en los que el interesado se ve sujeto, para una misma eventualidad, a varios regímenes de Seguridad Social que se pueden pa- sar por alto y en los que puede acumular ventajas o en los que, por el contrario, no se encuentra sujeto a ningún régimen de Seguridad Social y se ve privado de toda cla- se de protección; con otras palabras, en situaciones de leyes en conflicto, positivas o negativas». 34 GARCÍA RODRÍGUEZ, Isabel en «Aspectos internacio- nales de la Seguridad Social«. Ministerio de Trabajo y Se- guridad Social. 1988. Pág. 89: «En conclusión, en el Derecho internacional privado comunitario las relacio- nes estructurales entre el Derecho de extranjería y la ley aplicable no desaparecen como en un principio pudiera pretenderse en atención a la libertad de circulación de personas, sino que existe del mismo modo que en las de- más relaciones internacionales, si bien con normas mu- cho más suaves y blandas a efectos de permitir o facilitar la libertad de circulación y no impedir la igualdad entre nacionales de uno y otro Estado miembro, de donde po- demos deducir que si en las relaciones del Derecho de extranjería (sin más calificativo) y la ley aplicable, aquél es previo pero no condicionante para los fines últimos del Derecho de la Seguridad Social (las prestaciones), en las relaciones comunitarias el «soft-law» de extranjería también será previo pero en ningún caso limitativo o res- trictivo de la ley competente y, por ende, de la obtención de una prestación». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 pectáculo de que todas juegan para una y una juega para todas conforme a las reglas del juego propias del Derecho Comunitario, si es que se le quiere valorar como derecho instru- mental, adjetivo o procesal, en relación a la regulación sustantiva que cada sistema esta- tal detenta en la materia de protección social; aunque debamos admitir como dichas reglas les provoquen su desterritorialización, «al quedar condicionadas o sean aplicables a he- chos ocurridos en el territorio de otro Estado miembro» 35 . El Reglamento 1408/71 dedica diversos artí- culos de los Títulos II y III para determinar, con el carácter de principio general apriorístico, la legislación nacional que ha de ser seleccionada. Al Estado miembro que le corresponda, será de- finido como el competente, y sus entes admi- nistrativos o gestores del sistema nacional ejecutarán dicha competencia como institu- ciones competentes. El «modus operandi» de este principio de legislación única está basado en el artículo 13, párrafo 2, del citado Reglamento, el tra- bajador quedará sometido a la legislación del lugar en que venía realizando su trabajo. Pronunciamiento que hay que entenderlo, en el supuesto de que no trabaje al ocurrir el he- cho causante de la protección, como el de la legislación correspondiente al último lugar en que lo realizó, según precisa el profesor Sempere Navarro 36 ; sea asalariado o no asa- lariado, y aunque no sea residente en ese Es- tado miembro; o, aunque su empresario ten- ga domicilio empresarial en otro Estado miembro, y, sin que ello impida la obligación de cotizar conforme a la legislación del lugar del trabajo. Y, el concepto de actividad como origen del aseguramiento ha sido el elemento tradicional causante de la implantación internacionalista de este principio, o regla convencional, «lex loci laboris«. No obstante, su fuerza fue reducién- dose, paulatinamente, desde la trayectoria de la deslaborización imbuida desde el concepto comunitario de protección social, últimamen- te ensanchando con su creciente asistenciali- zación, según se presenta en los modelos protectores mixtos del ámbito europeo. Por consiguiente, los sistemas nacionales comunitarios proclives a esta última concep- tualización de la protección social, los nórdi- co-atlánticos, se apuntan a la «lex loci domicilii«, determinada reglamentariamente como excepción a la citada regla general. Es decir, el lugar de residencia y no el de trabajo, epicentro jurídico desde el que determinar qué modelo estatal deba ser aplicable para dispen- sar su acción protectora a las personas migran- tes; y, siguiendo al profesor Ojeda Avilés 37 , si se trata de prestaciones compensatorias y no sus- titutorias de rentas profesionales. Las oportunas consideraciones sobre la destreza con que actúa este principio, deter- 111 35 S.V. RAEPENBUSCH en op. cit. nº 34. Pág. 105: «...el artículo 8 A CEE, que introdujo el Acta Única Europea, se promete, para finales del año 1992, la realización de un Mercado Interior que allí se define como un espacio sin fronteras interiores, en el que está asegurada la circu- lación de las mercancías, de las personas, de los servicios y de los capitales según lo dispuesto en el Tratado. La no- ción de espacio sin fronteras pone de manifiesto la vo- luntad de la Comunidad de no limitar el Mercado Interior a un concepto puramente económico, sino de orientarse hacia una Europa de los ciudadanos». 36 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. Pág. 203: «Man- tenimiento de la legislación elegida. Derivación de la re- gla general expuesta es que, salvo previsión en contra respecto de alguna concreta prestación, sólo debe apli- carse el ordenamiento del Estado correspondiente al lugar donde el trabajador está ocupado; aunque el Reglamento no se refiere al caso de quien no trabaja en el momento en que precisa obtener algún beneficio de la Seguridad Social, debe entenderse que procede aplicar la legisla- ción del Estado sobre cuyo territorio haya estado ocupa- do en último lugar (S. del TJCE de 12-1-1982, Caso 150/82, Coppola)». 37 OJEDA AVILÉS, A. en op. cit. nº 2. Pág. 29: «...las sustitutorias continuarían rigiéndose por la legislación del lugar del trabajo, mientras que las compensatorias pasa- rían a regirse por la del lugar de residencia, o lex loci do- micilii. FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 minación de una única legislación actuante como competente, deben precisar qué factores parecen darle su aparente solidez en el área comunitaria, factores que identifican a las so- luciones previstas para cualquier supuesto planteable. a) Soluciones alternativas La eficacia lograda por el principio de una única legislación nacional actuante para la solución protectora comunitaria combina un conjunto de excepciones que excluyen al lugar de trabajo como regla general determinante de la legislación nacional que deba ser aplica- ble como la competente. A reserva de lo establecido en los artículos 14 al 17 sobre el mismo, se fijan estas excep- ciones para determinados colectivos laborales, regulados con normas específicas recogidas en el Reglamento 1408/71 y el Reglamento 574/72; siendo justificadas por las singularidades de orden personal, laboral y social concurrentes en aquéllos. Desde otro ángulo de consideración, hay que significar como este cúmulo de factores determinantes de sus correlativas soluciones es representativo de las progresivas aproxi- maciones de los sistemas estatales que vienen siendo impulsadas desde la práctica comuni- taria de sus derechos protectores. Dichos colectivos son los siguientes: --- Cumplidores del Servicio militar, o civil sustitutorio, que se rigen por la legisla- ción del Estado miembro de origen donde lo deben realizar. Conservan en el otro Estado una situación «asimilada» a alta, en razón a la actividad que venían reali- zando, como igualmente los derechos ad- quiridos o en curso de ello. --- Marinos, que estarán sujetos en princi- pio a la legislación propia del pabellón del Estado miembro, salvo excepciones en las que el empresario, o armador, ten- ga su domicilio en otro Estado miembro, en el que igualmente resida el trabaja- dor, en cuyo caso quedan sometidos a la legislación de este último. --- Desplazados temporalmente a otro Esta- do miembro, que continúan en el ámbito de la legislación del Estado miembro de origen siempre que la duración del trabajo no exceda de un plazo máximo establecido; o no sea para sustituir a otro trabajador, que haya concluido su actividad, por agota- miento del referido plazo. Las excepciones a la regla general obligan a una oportuna autorización por parte del Estado miem- bro donde trabaja el desplazado tempo- ral y cuya prórroga no podrá ser superior al plazo que esté dispuesto. --- Pluriempleados en dos o más Estados miembros, sea o no asalariada su activi- dad, que quedan incluidos en la legisla- ción del Estado en que residan siempre que realicen en él parte de su actividad. De lo contrario, si es asalariado, en la le- gislación de aquel donde tenga su sede o domicilio la empresa que le ocupa; y si no lo es, (por cuenta propia), en la legisla- ción del Estado miembro donde realiza su actividad principal (salvo que quede legal- mente excluido de la acción protectora, in- cluso en su régimen voluntario, del seguro de vejez, en cuyo caso se aplicará la legisla- ción del otro Estado miembro) o, en caso de pluralidad de Estados, la legislación que sea señalada de común acuerdo entre ellos, (art. 14 bis, párrafo 4). --- Transportistas internacionales, que que- dan amparados por la legislación de la sede de la empresa cuya actividad es el transporte de personas y mercancías por ferrocarriles, carretera, o vías aérea o ma- rítima; salvo que juegue la legislación del Estado miembro donde resida el trabaja- dor a condición de que esté ocupado en él de forma permanente. --- Personal al servicio de las misiones di- plomáticas y consulares, como auxilia- 112 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 res, o servicio doméstico. Les será aplica- bles la ley del lugar de trabajo, salvo que opten por la legislación del Estado miem- bro del que son nacioales, según dispone el artículo 13 del Reglamento 574/72; op- ciones que están también programadas en los Reglamentos comunitarios, para el personal auxiliar de las Comunidades Europeas en el artículo 14 del último. Todas estas soluciones alternativas refle- jan la precisión de la normativa comunitaria para definir, hasta la saciedad, la determina- ción previa de cual ha de ser la legislación apli- cable en cada supuesto. Actúan como normas clasificadoras de situaciones alternativas o complementarias del lugar del trabajo, como es el de la residencia, con la finalidad de evi- tar la litigiosidad que se provocaría por faltar a la seguridad jurídica una imprecisa deter- minación en este ámbito. Así puede comprobarse en algunos de sus supuestos, el relativo al último colectivo del personal citado, el auxiliar, que podrá optar por la legislación del Estado miembro en el que estén ocupados, o por la última anterior a ésta, o por la de su nacionalidad; ejercitándo- se la opción por una sola vez y con efectos des- de que inicien su actividad. Al exceder de nuestro propósito un examen exhaustivo del resto de disposiciones reglamen- tarias que fijan la legislación aplicable en otros casos excepcionales, realización de actividades por cuenta ajena y por cuenta propia, simulta- neadas en territorios de Estados miembros di- ferentes, o, casos de empresas, con sede en dos Estados, etc, vamos a concluir este apartado refiriéndonos sólo, y según lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento 1408/71, al régi- men convencional previsto también para los Es- tados miembros: el que reserva la norma comunitaria para la determinación de la legis- lación aplicable en otros supuestos especiales. Fruto de su aproximación comunitaria, esta parcela convenida completa los supuestos al- ternativos, denotando una flexibilización de la regla general del lugar del trabajo justifi- cada por las especialidades profesionales con- currentes, la cualidad de las personas, o alguna otra circunstancia peculiar: Los Estados miembros podrán prevenir, de común acuerdo, las excepciones a la norma ge- neral de la «Lex loci laboris» para determinar otra legislación aplicable; teniendo en cuenta, obviamente, el espíritu del Reglamento para que estas excepciones sean aplicadas, siempre, en interés del trabajador migrante, o colectivo singularizado de ellos, si facilitan su libertad de tránsito y residencia; sin que sean obstá- culo para la adecuada cobertura de sus con- tingencias cuando puedan ser enlazadas en el territorio comunitario. Por último hay que señalar como estos acuerdos interestatales se refieren, general- mente, a trabajadores ocupados en empresas multinacionales, grandes empresas, o empre- sas tipo. Determinados trabajadores o espe- cialistas de ellas podrán acogerse a la legislación del Estado miembro en que se ha- llen desplazados temporalmente, si dura su destacamento más tiempo del establecido y aquel lo consiente. A continuación examinamos la otra ver- tiente de la fórmula comunitaria de coordina- ción de legislaciones nacionales de protección social, que recoge los aspectos relativos al «quantum» protector, es decir, la determina- ción de las cuantías de las prestaciones socia- les reconocidas desde el enlace de sus períodos carenciales previos dentro del espa- cio comunitario, para llevar a cabo el recono- cimiento, perfeccionamiento y, sobre todo, el pago prorrateado de sus correspondientes de- rechos. b) Liquidación de los prorrateos Con toda brevedad, al estar concretadas sus reglas en el articulado de los Regla- mentos Comunitarios y no ser preciso para nuestro propósito su pormenorización, sólo debemos apuntar que estas reglas diseñan la 113 FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 instrumentación cuantitativa del enlace re- glamentario de las legislaciones nacionales, y responden a la respuesta jurídica del cuanto corresponda a la acción protectora conexiona- da comunitariamente en beneficio de los mi- grantes. La cuantificación y liquidación de los dere- chos de los migrantes europeos abarca tanto el cálculo entre dos o más Estados miembros de sus prestaciones económicas enlazadas, como el de las de naturaleza técnica o en es- pecie si su dispensación comporta la factura- ción del respectivo reembolso del gasto. Conforme a este dispositivo, más técnico que jurídico, los Estados miembros de la Unión Europea han de liquidar períodos de adquisición de derechos, o gastos sanitarios, a otros Estados miembros cuyas legislaciones sean las competentes para reconocer y otorgar las respectivas prestaciones; que, por otra parte, y así lo reiteramos, han de abonarlas, sin enlace, cuando se trate de residentes, dada la equiparación total de su trato protector con los nacionales, si cumplen, igualmente, los requisi- tos establecidos por la legislación competente a efectos de acceder a la totalidad de las presta- ciones y servicios sociales, incluso desprovis- tos de la posibilidad de dicho enlace. Por consiguiente, los derechos de protec- ción social que puedan ser objeto de conce- sión, han de encontrarse en relación con la legislación nacional declarada competente, bien en situación de plenitud o, en su caso, en expectativa de ello; es decir como adquiridos, o derechos en curso de adquisición, dado el tracto sucesivo que caracteriza a los períodos previos de cotización, empleo o residencia y sus correspondientes obligaciones contributi- vas, o fiscales, o residenciales, para conseguir el acceso las prestaciones diferidas, como son las pensiones, cuyo devengo está sujeto a cu- brir previamente estos períodos carenciales, o de espera. La operatoria de estas reglas para la liqui- dación comunitaria de prestaciones obedece al siguiente esquema, que aquí extractamos, y con el que concluimos el análisis de este apartado: a) Si hay conservación de derechos. b) Si son prestaciones transferibles. c) Si son intransferibles. d) Si hay prorrateo de su pago, y en este caso, teniendo en cuenta la no acumulación de prestaciones, la limitación de cuantías, la totalización de períodos y la liquidación de los prorrateos. 3. GRADO DE CONVERGENCIA DE LASOLUCIÓN COODINADORAEN LA UNIÓN EUROPEA Atisbar el grado de acercamiento alcanza- do entre las legislaciones nacionales, desde que quedaron vinculadas a la fórmula coordi- nadora, es la cuestión que ahora debemos abor- dar. Verificar, por tanto, si la aplicación de los Reglamentos ha provocado algún grado de con- vergencia armonizadora de aquellas, que no derive de su coordinación funcional. Para empezar, debemos reseñar que los cuatro Reglamentos Comunitarios de la evo- lución histórica de la fórmula armonizadora han sufrido sucesivas modificaciones, más de carácter técnico que jurídico. Bien sean adapta- doras o ampliatorias de su ámbito protector, con motivo de la ampliación de la Comunidad Europea; o bien, por necesidades de la propia evolución de los sistemas protectores, como la del Reglamento 1390/81 en favor de los no asalariados o autónomos y sus familiares, que entró en vigor el 1 de julio de 1982. La dinámica del enlace interestatal para la protección de los infortunios dentro del cre- ciente ámbito multilateral europeo va a ir pu- liendo interpretaciones contradictorias de la normativa reglamentaria, homologando si- tuaciones aunque sea sólo a efectos de enlace, 114 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 dadas las diferencias de las legislaciones na- cionales. Así pues, en línea de sus disposiciones aclaratorias, traductoras de conceptos y ele- mentos de la coordinación, y desde la vigencia del principio general de su irretroactividad, salvo excepciones de norma más favorable 38 , los Reglamentos Comunitarios han venido eliminando cuantos problemas surgieran en el trabajo comunitario de los migrantes na- cionales europeos, que fueren relativos a su desprotección social. Los Reglamentos Comu- nitarios no disponen de otros dispositivos para actuaciones extrañas al propio objetivo coordinador, que es el que da espíritu a su normativa. Incluso su dinámica interpretativa se mo- verá en supuestos restrictivos, según el Tri- bunal de Justicia 39 , evitando hipotéticas ventajas contrarias al sentido de los princi- pios del Tratado. Las interpretaciones institucionales y judi- ciales de la coordinación comunitaria serán, por tanto, respetuosas con el legislador nacio- nal. Las sucesivas reformas legislativas par- ciales que se han producido obedecen a esta línea no armonizadora, que sólo ha pretendi- do evitar la interrupción o pérdida de las ven- tajas sociales adquiridas por los trabajadores migrantes en sus desplazamientos dentro del territorio comunitario. Por ello, el alcance convergente de la fór- mula coordinadora de las legislaciones na- cionales, al actuar sin hacerles perder sus diferentes composturas jurídicas, producirá los únicos efectos convergentes de su expansiva ex- tensión funcional, en razón del incremento de enlaces interestatales tras la sucesiva adhe- sión de nuevos Estados miembros, con el ca- riz que comprobamos seguidamente. 3.1. Ampliación funcional de las legislaciones nacionales Esta ampliación funcional de la normati- va comunitaria se proyectará en tres ámbitos: territorial, personal y material, de cada legis- lación nacional, para garantizar la libre cir- culación y residencia de las personas, sin impedimentos de ningún tipo, y sin perder ventajas en su protección social. En cuanto al ámbito territorial, las legisla- ciones nacionales proyectaran su acción al te- rritorio de la Unión Europea, igual a la suma de los territorios nacionales en los que inci- den, soberanamente, las respectivas legisla- ciones protectoras de los Estados miembros. Esta noción agregadora de territorios es- tatales puede fundamentarse, jurídicamente, en la mención expresa que hace el artículo 3 del Reglamento 1408/71 a la igualdad de trato de las personas inmigrantes, que por razones labo- rales residan en alguno o varios de los territo- rios de los respectivos Estados miembros. Igualmente, hay mención territorial del espa- cio comunitario en su artículo 10 bis 40 . 115 38 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J.s Mª y SEMPERE NAVARRO, A.o V. en op. cit. nº 13. Pág. 200: «Así, al determinar en qué medida los Reglamentos comunita- rios sustituyen a los Convenios bilaterales preexistentes, se defiende la clara primacía del principio de norma más fa- vorable, postergando la regla sobre sucesión normativa. Resultaría contrario a los fines del Tratado de Roma el que un trabajador que ejerce su libertad de circulación experimentase un perjuicio por causa del Derecho co- munitario». 39 Sentencia del Tribunal de Justicia: «El apartado 2 del art. 48 y el art. 51 del Tratado CE deben interpre- tarse en el sentido de que no se oponen a que el Reg. 1408/71, de conformidad con su art. 6, sustituya a cual- quier Convenio que vincule exclusivamente a dos EM, cuando un asegurado sólo haya cubierto antes de la en- trada en vigor de dicho Reg., períodos de seguro en uno de los Estados contratantes, ni siquiera cuando la aplica- ción del Convenio bilateral de seg. soc. hubiera sido más favorable para el asegurado». (De 9.11.1995, C-475/93 Thévenon). 40 VIVES CABALLERO, M. en «La extensión territorial del Reglamento CEE 1408/71. Nuevas adhesiones. Espacio económico europeo. Las negociaciones con otros Estados no miembros de la Unión Europea: Suiza». Noticias de la Unión Europea, nº 157. 1998. Aspectos sobre idea de FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Tal delimitación territorial, acotada como agregación de territorios estatales de la Unión Europea, no se agota en el espacio geográfico equivalente a la suma de los territorios de dichos Estados miembros; ya que puede ampliarse, con oportunos Acuerdos Interna- cionales, para permitir la traslación de las normas comunitarias de Seguridad Social a otros países. Así ha ocurrido con la amplia- ción 41 producida al ámbito del Espacio Eco- nómico Europeo, que agregó los territorios de Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suiza, Aus- tria, Finlandia y Suecia; los tres últimos ya in- tregrados en el marco de la Europa de los 15. El impacto funcional de las normas comu- nitarias sobre protección social a este marco territorial comunitario conllevará la consi- guiente ampliación de la extensión personal, y la correspondiente ampliación de la extensión material o protectora de cada legislación nacio- nal. Por tanto, el factor adicional que repre- senta esta ampliación territorial de los ordenamientos nacionales es un añadido jurídi- co, personal y material. Nace comunitariamen- te cuando se reconocen derechos nacionales de protección social a residentes de otra na- cionalidad comunitaria, generando la consi- guiente ampliación de su campo de aplicación personal; y, especialmente, cuando se impor- tan o exportan por los interesados períodos de espera de derechos en curso de adquisición dentro o fuera, respectivamente, de un deter- minado territorio estatal para ser completa- dos en otro. En ambos casos, la expansión de la extensión material y personal de las legis- laciones nacionales afectadas comprenderá períodos parciales, que no surtirían efecto hasta finalizar, totalmente, la espera o caren- cia temporal exigible. Debiendo cada Estado, por el contrario, liquidar la parte «prorrata temporis» de la expectativa de prestación que le corresponda. En definitiva, esta ampliación funcional de las legislaciones nacionalistas, provocada por las normas comunitarias en sus componen- tes personal y material, derivará de la no dis- criminación por nacionalidad para adquirir derechos, cuando se produzca la exportación, o prolongación extraterritorial, de determi- nados períodos calificativos previos. La ampliación subjetiva de las coberturas nacionales enlazadas será el fruto de esta ex- pansión funcional de la normativa protectora comunitaria, cuyo título de persona protegi- da, dentro de la Unión Europea, lo detentará cualquier ciudadano nacido en alguno de los países miembros de la misma, sin más com- plicaciones. Unicamente, en situaciones ori- ginadas por desplazamientos, temporales o definitivos, del ciudadano europeo a terceros países, cuando no hay residencia efectiva en el territorio de la Unión Europea si puede complicarse este derecho a ser protegido, si 116 ESTUDIOS espacio sin fronteras, en la Comunidad Europea, «expor- tación» de derechos adquiridos en razón de convenios nacionales, a otros Estados, comportamiento expansivo e integrador de la Comunidad y sus repercusiones, en concreto con un estado no-miembro, como es Suiza y la conveniencia de mantener los principios inspiradores de los Reglamentos CEE, aun cuando no fuesen directa- mente aplicables. Pág. 47: «A diferencia del Reglamen- to nº 3 que enumeraba en un Anexo los territorios de los seis Estados miembros en los que se aplicaba, el Re- glamento CEE 1408/71 no menciona expresamente su campo de aplicación territorial. Sin embargo, son numero- sas las disposiciones a lo largo de su articulado que indican una localización espacial. Así, por ejemplo, el artículo 3 al establecer la igualdad de trato, se refiere a las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros; el artículo 10 bis en relación con las prestaciones no contri- butivas mencionadas en el Anexo II bis, dispone su per- cepción exclusivamente en el territorio del Estado miembro en el que residan los beneficiarios; y los artícu- los 13 y siguientes, en materia de legislación aplicable, contienen abundantes referencias al ámbito territorial de aplicación de dichas disposiciones». 41 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. Pág. 218: «Nue- vamente es preciso insistir aquí en el dato de que tras la entrada en vigor del Espacio Económico Europeo (cfr. Anexo VI, en BOE de 25-1-1994) en los Reglamentos de Seguridad Social, cuando se hable de «Estados miem- bros» han de entenderse incluidos también Austria, Fin- landia, Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suecia y Suiza. A todos los efectos, por lo tanto, el ámbito territorial de las normas sobre Seguridad Social comunitaria sobrepa- sa al de la Unión Europea, en claro beneficio de cuantos sujetos quedan dentro de su campo de aplicación». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 pudiese valer o no algún vínculo de la protec- ción comunitaria obtenida en el Estado de origen, en el de última residencia, o en el que fuere competente. En el apartado siguiente, concretamos nuestro interés en este ámbito de expansión personal de las legislaciones nacionales, des- de que fueron vinculadas por los Reglamen- tos Comunitarios. 3.2. Ambito personal comunitario Tradicionalmente los países europeos ve- nían incluyendo en el campo de aplicación personal a quienes no eran nacionales de sus Estados. El encuadramiento de trabajadores inmigrantes dentro de la Unión Europea ha sido mucho más amplio que si se compara con el basado en el concepto de nacionalidad co- munitaria. La inclusión específica en el campo de aplicación personal propio de los Reglamen- tos Comunitarios se declarará en virtud de sus pertinentes reglas, como si fuese prolon- gación del encuadramiento previo, ya exis- tente en alguno de los sistemas nacionales; sin existir competencia especial comunitaria para refrendar tal título de persona protegi- da, que es competencia exclusiva de cada Es- tado miembro, debiendo concurrir en dicho título otro elemento sustancial: su nacionali- dad europea, que sea la de alguno de los paí- ses comunitarios. Condición ineludible de la que devendrán las prerrogativas de lo que he- mos titulado salvoconducto protector comuni- tario, como prerrogativas de la nacionalidad europea que liberarán al trabajador migrante de los permisos previos de residencia y traba- jo, exigibles a los restantes trabajadores mi- grantes, nacionales de terceros países, cuando pretender realizar actividades labo- rales en el espacio comunitario. La competencia estatal determinante de la condición de nacional quedará subordina- da a la autoridad de la Unión Europea, confor- me a las atribuciones que fijan los Reglamen- tos Comunitarios, con el objeto de impedir cualquier tipo de exclusión del ciudadano eu- ropeo que sea residente en un país comunita- rio distinto al de su nacionalidad. Conforme precisa el profesor Sempere Navarro, sin «ex- cluir de la aplicación de la legislación en cues- tión a quienes le sería aplicable, en virtud del Reglamento 1408», según la Sentencia del Tribunal de Justicia por él citada 42 . El salvoconducto protector comunitario será, por tanto, el título jurídico que garanti- za al emigrante europeo, en la condición de nacional de algunos de los Estados del espa- cio comunitario, su no discriminación protec- tora y la consiguiente conservación y pago de derechos en cualquier país comunitario en que resida libremente, realizando su activi- dad profesional, o habiéndola realizado. El artículo 2, del repetido Reglamento 1408/71, determina la extensión del campo personal comprendido dentro de la cobertura protectora comunitaria a los trabajadores na- cionales de la Unión Europea. Potencialmente comprendería a toda su ciudadanía, es decir, los nacionales de sus Es- tados miembros. En el plano jurídico se pro- yectará desde su condición de residentes en país distinto al de su nacionalidad, al ejercer sus derechos subjetivos protectores. La normativa reglamentaria actuará como credencial de este salvoconducto protector del ciudadano migrante, que le permite mantener 117 42 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. Pág. 203: «Tal y como el TJCE apunta, debe convenirse que peligraría se- riamente la consecución de los objetivos apuntados en los artículos 48-51 TCEE si la amplitud del ámbito subje- tivo referente a la Seguridad Social de los migrantes pu- diera ser alterada por cada país. Por la misma razón, las condiciones fijadas por un Estado miembro en cuento a la afiliación de una persona a un régimen de Seguridad Social no pueden tener como efecto excluir de la aplica- ción de la legislación en cuestión a quienes les sería apli- cable en virtud del Reglamento 1.408 (S. del TJCE de 4-10-1991, Caso 196/90, De Paep)». FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 su protección social durante su circulación y residencia dentro del territorio comunitario. El laberinto de pluriformes protecciones nacionales, coordinadas dentro del territo- rio comunitario, será franqueado gracias a la prerrogativa de dicho salvoconducto: la condición de la nacionalidad europea, que per- mitirá sortear sus intrincados caminos sin des- ventajas laborales ni socioprotectoras cuando su titular ejerza el derecho fundamental euro- peo de circular y residir libremente, como ciu- dadano, en cualquier Estado miembro de la Unión. Consecuencia fácilmente deducible del ante- rior planteamiento es resaltar como el ciudada- no de cada Estado miembro, en principio, tendrá una visión unívoca de la protección so- cial, la propia de su sistema nacional. Mien- tras que el ciudadano que cambia de la residencia de su país de origen a otro, de des- tino temporal o permanente, transformará dicha visión unívoca por una dual de ambos países, que será más confusa. Cuando sus desplazamientos se realicen en varios países comunitarios, podrá tener la visión equívoca abarcadora de los sistemas de protección so- cial que le hayan dado cobertura; pues, la imagen del mosaico comunitario de situacio- nes protegibles esconde las grandes diferen- cias de sus sistemas nacionales en cuanto al «modum et quantum» de sus respectivas do- sis protectoras, si no entramos en las relati- vas a otros diversos aspectos organizativos, funcionales, administrativos, judiciales, fis- cales o contributivos; prevaleciendo el respe- to a su nacionalidad, eficazmente, ante tan diferentes escenarios sociales, gracias a dicho salvoconducto protector. Prerrogativa que también compartirán los ciudadanos del Es- pacio Económico Europeo, los apátridas y re- fugiados. La delimitación de este campo de aplica- ción personal formalizado en las normas co- munitarias, según el mencionado artículo del Reglamento 1408/71, comprenderá, por tan- to, los siguientes colectivos: --- Trabajadores por cuenta ajena o propia 43 , que estén, o hayan estado, sujetos a la le- gislación de uno o de varios Estados miem- bros; y, que sean nacionales de un Estado miembro, o bien, apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Esta- dos miembros; así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes. La inclusión de los trabajadores autóno- mos fue el obligado avance comunitario que completó el campo personal de la laboralidad por cuenta ajena, primera preocupación pro- tectora del enlace internacional de las legis- laciones sociales 44 . --- Sobrevivientes de trabajadores por cuen- ta ajena, o no asalariados; sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacio- nalidad de dichos trabajadores; cuando sean nacionales de uno de los Estados miembros, o bien de apátridas o refugia- dos que residan en el territorio de uno de los Estados miembros. --- Funcionarios y personal que según la le- gislación aplicable esté asimilado a ellos, 118 ESTUDIOS 43 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. Pág. 203: «Se considera como trabajador (asalariado o autónomo) a quien aparece asegurado como tal, de manera obligato- ria o voluntaria, en el marco de un régimen de Seguridad Social. No hay una referencia a titulares de vínculos esta- tutarios o laborales, a contratos de trabajo comunes o espe- ciales, de duración determinada o indefinida, a tiempo parcial o en régimen de jornada completa, formativos u ordinarios, del mismo modo que no hay restricciones re- lativas al título en que se ampara la condición de trabaja- dor autónomo». 44 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en «idem». «tal operación fue acometida, en su día, por el Reglamento 1.390/1981, de 12 de mayo, que, de conformidad con las líneas que había ido trazando la jurisprudencia, realiza la plena inclusión de los trabajadores autónomos dentro de la coordinación co- munitaria, y para ello utiliza las mismas pautas de tomar los criterios de inclusión de los sistemas nacionales de Seguri- dad Social como elementos básicos de una definición, sin embargo, marcadamente comunitaria (Rodríguez-Pi- ñero)». Editorial Tecnos, 1994. Pág. 203. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 en la medida que estén o haya estado su- jetos a la legislación de un Estado miem- bro, a la cual es aplicable el Reglamento. El Reglamento nº 1606/98, del Consejo 45 generalizara la inclusión de los regímenes especiales de funcionarios públicos; supo- niendo un meritado avance en la «comuni- tarización» de la protección social. Aún permanecen fuera de estas prerrogati- vas protectoras aquellas personas que no enca- jan en la básica regla general de la inclusión por razón de actividad, o de parentesco, con quien la realiza, perteneciendo a su correspon- diente régimen de cobertura nacionalista; tal fue el caso de los estudiantes 46 , hasta la apro- bación del Reglamento (CE) 307/99. Por tanto, «la condición de beneficiario de la coordinación comunitaria es única para todo el sistema», en la línea que aclara el profesor Sem- pere Navarro 47 al referirse a su encuadra- miento en algún sistema nacional, que será el competente para acreditarla. Si tratamos ahora de la dinámica que entra- ña el ejercicio de derechos de los nacionales mi- grantes, en su calidad de titulares comunitarios de una protección social coordinada, esta diná- mica puede plantear una serie de problemas en torno a dicha condición comunitaria, ante deter- minadas situaciones, que nos obligan a concre- tar su oportuno planteamiento en los tres siguientes puntos. a) Nacionales de los Estados miembros Como hemos dicho, la nacionalidad adqui- rida en cualquiera de los Estados miembros es la condición jurídica fundamental con la que la ciudadanía europea queda legitimada para ejercitar sus derechos de protección so- cial dentro de la Unión Europea. Compete a cada Estado miembro reconocerla, mantener- la o no, y resolver las controversias con los otros, en su caso, en función de las reglas del Derecho Internacional Privado. Los problemas que sobre la nacionalidad puedan suscitarse dentro del ámbito de la aplicación de los Reglamentos Comunitarios, principalmente, son los referentes a los cam- bios de nacionalidad y consiguientes efectos en los derechos de protección social. A este respecto, es significativa la precisión del Tribunal de Justicia 48 sobre la pérdida, o no, de la nacionalidad comunitaria en función del artículo 2 49 del Reglamento 1408/71: ha- brá que referirla a los períodos de actividad laboral ejercida como nacional europeo den- 119 45 D.O.L- 209, de 25 de julio de 1998. 46 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. Pág. 204: «Si se trata de un sistema universalizado, la anterior considera- ción precede cuando se pueda identificar al sujeto como trabajador atendiendo a la forma de gestión o de finan- ciación, a la protección ante las contingencias profesio- nales, o bien cuando aparezca comprendido en el Anexo I del Reglamento (que posee carácter interpreta- tivo o aclaratorio de algunos supuestos dudosos para ciertos países). En consecuencia, quedan fuera de la le- gislación comunitaria sobre el particular quienes están incluidos en el campo de un sistema de Seguridad So- cial, pero no en función de un trabajo propio o de cual- quier familiar (S. del TJCE de 1-2-1977, Caso 66/77, Kuyken)». 47 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en «idem». Pág. 204: «La condi- ción de beneficiario de la coordinación comunitaria es única para todo el sistema de manera tal que, por ejem- plo, cuando a un sujeto se le considera como asalariado en el sentido de los Reglamentos respecto de determina- da contingencia (v.gr., enfermedad) debe entenderse que mantiene tal condición para las restantes (v.gr., pres- taciones familiares) aun cuando la protección en ellas -o algunas- comprenda a toda la población». 48 Sentencia del Tribunal de Justicia: Caso 10/78 de un trabajador argelino ciudadano francés hasta la Inde- pendencia de Argelia en 1962 en que pierde la naciona- lidad francesa y Alemania le denegó la vejez. 49 El artículo 2 del Reglamento dice: «1. El presente Reglamento se aplicará a los trabajado- res por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o ha- yan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes. FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 tro de uno o varios Estados miembros, y no al momento de presentar la solicitud de recono- cimiento de una determinada prestación, para no perder los derechos adquiridos bajo su condición anterior si el trabajador adquie- re la nacionalidad de un tercer Estado. La norma general es la acreditación de la nacionalidad de cualquier Estado miembro, o del Espacio Económico Europeo, en el mo- mento de presentar la solicitud de cualquier prestación; sobre todo, en el caso de ser pres- taciones no vinculadas a períodos de cotiza- ción o seguro previos. En el ámbito de estas últimas, los casos más extremos pueden determinar que un na- cional de un tercer país trabaje en uno o va- rios de la Unión Europea y consiga antes de jubilarse la nacionalidad de un Estado miem- bro; pero sin que por ello se le puedan totali- zar todos los períodos anteriores, puesto que el Reglamento 1408/71 reclama la condición de nacionalidad durante todo el período de adquisición de los derechos de Seguridad So- cial, sin que se pierda cuando se soliciten. b) Pertenencia a un régimen nacionalista La consideración comunitaria del ciudada- no europeo, como trabajador protegido, descan- sa en lo que se disponga en los respectivos ordenamientos jurídicos estatales de los Esta- dos miembros en relación a la cobertura o no de la actividad desarrollada, como trabaja- dor, en algún régimen nacional de protección social. Ni el artículo 48 del T.CE ni el antiguo Re- glamento nº 3 de su desarrollo, a efectos de su delimitación comunitaria, han precisado las nociones mínimas que debieran perfilar este término de trabajador; como tampoco otro concepto, tan difícil de precisar, el de asimila- do, que antes incluía el Reglamento 3, ahora excluido de la actual norma reglamentaria. Todo ello en base al ejercicio de sus derechos de circulación y establecimiento en el territo- rio de cualquier Estado miembro 50 para efec- tuar una actividad por cuenta ajena, o propia, o incluso más de una, simultáneamente, en diferentes países comunitarios 51 . 120 2. Además, el presente Reglamento se aplicará a los supervivientes de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan estado sometidos a la legis- lación de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de estos trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, cuando sus supervivientes sean nacionales de uno de los Estados miembros, o apá- tridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros. 3. El presente Reglamento se aplicará a los funciona- rios y al personal que, según la legislación aplicable, les sea asimilado, en la medida en que estén o hayan estado sometidos a la legislación de un Estado miembro a la cual es aplicable el presente Reglamento». 50 El artículo 69 de la C.E.C.A. fue, junto al Tratado de la C.E.E., origen y fundamento del Convenio Europeo de Seguridad Social de 1957, transformado en el Regla- mento nº 3, pionero para la Seguridad Social, al firmarse por el Consejo en 1958 y ser base de los Acuerdos que se deriven para toda la comunidad; al igual que el nº 4, fueron después sustituidas por los Reglamentos 1408/71 y 574/72, pero sin resolver el carácter ambiguo e indefi- nitorio de lo entendido por «mano de obra» según el pá- rrafo 4 del citado artículo 69. 51 Sentencia del Tribunal de Justicia europeo: «La li- bertad de establecimiento no se limita al derecho a esta- blecerse en un único lugar dentro de la Comunidad sino que implica el derecho a fundar y mantener, sin perjuicio de la observancia de la reglamentación en materia labo- ral pertinente, más de un lugar de trabajo dentro de la Comunidad. Ello se aplica también a una persona que esté empleada en un EM y que desee, además, trabajar en otro EM en calidad de trabajador por cuenta propia. Los art. 48 y 52 del Tratado son contrarios a una leg. nacional que pueda colocar a los ciudadanos comunita- rios en una situación desventajosa cuando desean am- pliar sus actividades más allá del territorio de un solo EM. Por consiguiente, esos artículos deben interpretarse en el sentido de que un EM no puede negar a los trabajadores por cuenta propia que ejerzan en su territorio, el benefi- cio de la exención de cotización prevista por la legisla- ción nacional de seguridad social de los trabajadores por cuenta propia, cuando se simultanea la actividad asala- riada con una actividad por cuenta propia, alegando que la actividad por cuenta ajena que podría dar derecho a la exención se ejerce en el territorio de otro EM». (dE 7.7.1988, 143/87 Stanton). ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 El Reglamento 1408/71 (en su artículo 1) con las expresiones trabajador por cuenta ajena, y trabajador por cuenta propia, califica a toda persona que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo. Ha de estar constituido ante uno o varios riesgos co- rrespondientes a las ramas de un régimen de Seguridad Social que se apliquen por el Re- glamento a todos los residentes o al conjunto de la población activa. Siempre que las for- mas de gestión, o de financiación, de este ré- gimen permitan identificar a esa persona como trabajador por cuenta ajena o por cuen- ta propia; o, a falta de tales criterios, cuando la persona esté asegurada en virtud de un se- guro obligatorio o facultativo constituido con- tra alguna otra contingencia señalada en el Anexo I. O, cuando responda a la definición dada en dicho Anexo. O, que esté asegurada con carácter obligatorio contra varias contin- gencias correspondientes a las ramas de este Reglamento, dentro de un régimen uniforme para el conjunto de la población rural. O, que esté asegurada con carácter voluntario con- tra una o varias contingencias correspondien- tes a las ramas a las que se aplique este Reglamento dentro de un régimen organiza- do a favor de trabajadores por cuenta ajena o propia. O, de todos los residentes o de ciertas categorías de residentes, siempre que esta persona realice una actividad asalariada, o no asalariada, o estuviera antes asegurada obligatoriamente contra la misma contingen- cia en el marco del Régimen correspondiente. Como entiende el profesor Sempere Nava- rro, es la «heterogeneidad apreciable en los diversos regímenes de Seguridad Social lo que explica tantos Regímenes integrantes de los sistemas europeos y motiva la compleji- dad de las previsiones contenidas en los Re- glamentos» 52 . La remisión a la cobertura que dispongan los ordenamientos nacionales para las perso- nas, en su calidad de protegidas, será la me- jor solución interpretativa en cada caso y lugar a efectos de dilucidar quienes son desti- natarios de la protección social vinculada en la Unión Europea, si no se deduce claramente de las condiciones generales que aparecen de- limitadas, y concretadas para cada Estado miembro, en el mencionado Anexo I. Este Anexo I formaliza la pertenencia al campo de aplicación personal de la protección social europea; viniendo excluida, en princi- pio, la protección social complementaria y convencional como parte integrante del con- cepto de profesionalidad objeto del entrama- do de la coordinación. Sin embargo, conforme a las previsiones del artículo 1.j del Regla- mento 1408/71, la Directiva 98/49/CE sobre este nivel complementario ha de añadir a la protección comunitaria la pretendida objeti- vación de este profuso ámbito convencional acompañante de la protección social obligato- ria, tratando de evitar los perjuicios de la no conservación de sus derechos complementa- rios a causa de los desplazamientos comuni- tarios de los trabajadores afectados. Y, sin olvidarnos tampoco del asegura- miento voluntario individualizado, previsto en las normas reglamentarias, artículo 9 53 , 121 52 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en op. cit. nº 13. Pág. 211: «la coordinación comunitaria abarca tanto los Regímenes de Seguridad Social generales como los especiales, sean o no contributivos, así como los supuestos en que la obli- gación recaiga sobre el empresario (art. 4.2). Es en buena parte la heterogeneidad apreciable en los diversos regí- menes de Seguridad Social lo que explica la complejidad de las previsiones contenidas en los Reglamentos». 53 Artículo 9: «Admisión al seguro voluntario o fa- cultativo continuado. 1. Las disposiciones de la legislación de un Estado miembro que subordinen la admisión al seguro volunta- rio o facultativo continuado a la residencia en el territo- rio de ese Estado, no afectarán a las personas que residan en el territorio de otro Estado miembro, siempre que ha- yan estado sometidas, en un momento cualquiera de su profesión pasada, a la legislación del primer Estado en calidad de trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. 2. Si la legislación de un Estado miembro subordina la admisión al seguro voluntario o facultativo continuado al requisito de haber cubirto períodos de seguro, los períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 sólo resta añadir lo dispuesto en el artículo 2, párrafo I y II, que contemplan, además, a otro conjunto de personas, los familiares, en su ca- lidad de ser titulares, a título derivado, de la protección social comunitaria. Beneficiarios, en su caso, de determinadas prestaciones so- ciales causadas por los titulares directos de los derechos adquiridos en países del espacio comunitario, con el valor jurídico que segui- damente comprobamos. c) Cobertura comunitaria a familiares y a otros colectivos especiales Refiriéndonos a los familiares, constituyen el colectivo general al que se extienden los dere- chos derivados del campo de aplicación perso- nal de los Reglamentos Comunitarios. Conforme al artículo 2 del Reglamento 1408/71 aparecen incluidas las siguientes personas: ---Lossobrevivientes, cualquiera que sea su nacionalidad, de un trabajador comuni- tario sometido a la legislación de uno o varios Estados miembros. ---Lossobrevivientes, de nacionalidad comu- nitaria, del trabajador que tenga cualquier nacionalidad. ---Losmiembros de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, de un trabaja- dor comunitario. De esta forma, los miembros de la familia de un trabajador que no sea nacional comunita- rio no pueden acogerse a los Reglamentos mientras viva; pero sí en calidad de supervi- vientes, si son nacionales europeos. Esta co- bertura permite juzgar como mejor protección comunitaria la que disfrutan los supervivientes del trabajador, en relación con la que les co- rresponda como miembros de familia. En orden a eliminar obstáculos que se opongan a la movilidad de los trabajadores, precisamente por razones de integración de sus familias en el país de residencia, este co- lectivo de los familiares supone una impor- tante ampliación de la extensión personal del campo de aplicación de los sistemas estata- les que arrastra la libre circulación de las personas dentro del territorio de la Unión Europea, gozando de las garantías del Trata- do. Como derechos derivados es como vienen siendo tratados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al distinguir ambas ca- tegorías de personas: la de los trabajadores na- cionales, apátridas y refugiados de la Unión Europea, que estén o hayan estado sujetos al régimen de protección social de uno o varios Estados; y la de miembros de familia y super- vivientes, que sólo podrán reclamar derechos derivados y adquiridos a través de las ante- riores personas. Por no ser nacionales, no go- zan del derecho fundamental y autónomo de su libre circulación y residencia dentro del te- rritorio comunitario. Y, refiriéndonos a otros colectivos espe- ciales, la configuración de este campo de aplicación, entendido como el conjunto de colectivos atípicos, para diferenciarlo de los colectivos generales típicos a los que se destinan, sin particularidades o excepciones, las normas reglamentarias, va a ser resumi- do con los más significativos: funcionarios, apátridas y refugiados, y trabajadores fronteri- zos, entre otros. Por lo que respecta a los funcionarios y asimilados, el ya derogado párrafo 3 del ar- tículo 2 del Reglamento 1408/71 cubría sólo a aquellos funcionarios y personas a ellos asi- miladas que estuviesen sujetos a una legisla- ción incluida en el campo de aplicación del Reglamento. 122 cualquier Estado miembro se tomarán en cuenta, en la medida necesaria, como si se tratara de períodos de se- guro cubiertos bajo la legislación del primer Estado». ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Es decir, que así solamente es como podían ser sujetos activos de los derechos coordina- dos de protección social, por haber estado, o estar, sometidos a una legislación nacional a la que era aplicable el Reglamento, en fun- ción de las ramas y regímenes de Seguridad Social prescritos en su artículo 4. Consecuentemente, la norma general ve- nía siendo la exclusión de los funcionarios cuya protección social era regulada por regíme- nes especiales de protección social. La adscrip- ción a este régimen especial de funcionarios excluía las prerrogativas de la coordinación de las legislaciones nacionales en pro de su libre circulación sin pérdida de protección social. Un significativo avance en la maduración de la fórmula comunitaria fue la reciente am- pliación de las ventajas europeas a estos funcio- narios, desde que se aprueba el Reglamento nº 1606/98 por el Consejo de la Unión Euro- pea 54 . Mediante este Reglamento se incluyen los regímenes especiales de funcionarios en el campo de aplicación material de las normas comunitarias de coordinación. No se dispone de una definición común del concepto de fun- cionario, y existen importantes diferencias entre los regímenes de funcionarios estableci- dos en las distintas legislaciones 55 de los Es- tados Miembros. Ha sido necesario dictar normas especia- les, y modificar la parte dispositiva de los Re- glamentos y algunos de sus Anexos 56 ; siendo las modificaciones más importantes del Re- glamento (CEE) 1408/71, que se preceptúan en sus dos primeros artículos 57 . Por lo que respecta a los ciudadanos apá- tridas y refugiados, las prerrogativas de su inclusión para ser destinatarios de la norma- tiva reglamentaria aparecen en el artículo 1, letras d y e del Reglamento 1408/71; en su re- misión al Convenio firmado en Ginebra el 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de Refugia- dos; y, al Convenio relativo al Estatuto de Apátridas, firmado en Nueva York el 28 de septiembre de 1954. Estos colectivos quedaron, desde un pri- mer momento, cubiertos por la protección so- cial comunitaria; así como sus familiares y sobrevivientes si residen en cualquier Estado miembro estando, o si han estado sujetos a la legislación de uno o varios de ellos. Y, por lo que atañe a los trabajadores fron- terizos, a los trabajadores de temporada, a los marinos, al personal al servicio de misiones diplomáticas, etc. sólo hay que señalar que sus situaciones peculiares quedan reflejadas en los términos previstos para cada uno de estos colectivos, dentro de la solución general comunitaria del enlace para la cobertura de derechos de protección social. 123 54 Reglamento 29.06.98 (D.O. L-209 de 25.7.98), en- tró en vigor el 25 de octubre de 1998, modificando el Re- glamento (CEE) 1408/71 y el Reglamento (CEE) 574/72, con objeto de ampliarlos, para incluir los regímenes es- peciales de funcionarios. 55 A las personas sujetas a los regímenes especiales de funcionarios civiles del Estado, de las Fuerzas Arma- das y de la Administración de Justicia establecidos en la legislación española, no le son aplicables con carácter general las disposiciones contenidas en las Secciones 2 a 7 del Capítulo 1 «Enfermedad-Maternidad» del Título III del citado Reglamento, por lo que en esta materia su si- tuación continúa regulándose como hasta la fecha de entrada en vigor del Reglamento. 56 Conviene resaltar para España que las pensiones para huérfanos que prevén los regímenes especiales de funcionarios se calculan con arreglo al Capítulo 3 «Pen- siones» del Reglamento (CEE) 1408/71 y no según el Ca- pítulo 8 «Prestaciones por hijo a cargo de titulares de pensiones o de rentas y por huérfanos». 57 Artículo 1: Definiciones. Se modifican las letras a), j), r) y s) de este artículo para considerar como trabajador a una persona sujeta a un ré- gimen especial de funcionarios, para definir la expresión «régimen especial de funcionarios» y para calificar los pe- ríodos cubiertos en un régimen especial de funcionarios como períodos de seguro y períodos de empleo. Artículo 2: Campo de aplicación personal. Se suprime el apartado 3 donde se recogía que el Re- glamento se aplicaría a aquellos funcionarios y personal asimilado siempre que estuviesen sujetos a una legisla- ción incluida en el campo de aplicación del Reglamento. FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Debemos reiterar, por último, que la acre- ditación de la nacionalidad adquirida en algu- no de los Estados de la Unión es la condición comunitaria para la adquisición y conservación de los derechos protectores. Condición que ha sido desbordada por la vocación universalista de la protección social en supuestos de am- pliación de los beneficios protectores a perso- nas de nacionalidad de terceros países, como titulares de derechos derivados, y a los refu- giados y apátridas; caracterizando, de gene- roso, al régimen protector comunitario en su acogimiento universalista. 4. FALTA DE DESARROLLO DE LAS PREVISIONES ARMONIZADORAS DE LOS SISTEMAS PROTECTORES CONTENIDAS EN EL TRATADO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA Examinados los aspectos fundamentales desde los que se dilucidan los roles aproximati- vos de las legislaciones nacionales protectoras, vinculadas por la fórmula coordinadora, corres- ponde ahora finalizar su análisis presentando nuestro diagnóstico: más que afanes de conver- gencia en el entramado promovido por aquella prevalece un interés original: el que atañe a la conservación de derechos adquiridos por los trabajadores migrantes europeos por su no discriminación sociolaboral con los nacio- nales de cualquier país europeo donde puedan residir. Diagnóstico: respeto total a las diver- gencias nacionalistas causantes de la actual en- fermedad comunitaria de la desequiparación protectora del ciudadano migrante europeo. En- fermedad debida al no haberse impulsado, con el alcance europeísta previsto por los fundadores de la Comunidad Económica Europea, las previsiones contenidas en los artículos 117 y siguientes de su Tratado fundacional. Las otras previsiones, las contenidas en el, tan advocado, artículo 51 58 del Tratado funda- cional, y que hoy continúan en el texto conso- lidado con las reformas de Amsterdam, como artículo 42 del Tratado constitutivo de la C.E., con el añadido de un último párrafo: «El Consejo se pronunciará por unanimidad du- rante todo el procedimiento previsto en el artí- culo 251 (antiguo artículo 189 B del T.CE), para llevar a cabo cualquier medida en este ámbito« (regla de la unanimidad ya estableci- da en la redacción inicial del artículo 51, que iniciaba su redacción: «El Consejo, por unani- midad...»), han sido y siguen siendo las únicas previsiones cumplidas, certeramente, desde que se aprobaron por el Consejo, en 1958, los primeros Reglamentos de Seguridad Social 3 y 4, antecedentes de los actuales Reglamen- tos 1408/71, de 14 de junio, y 574/72, de 21 de marzo. El abrumador respeto a la soberanía estatal, a las tradiciones nacionales de cada país en la materia, a la idiosincrasia naciona- lista, a los distintos esfuerzos en el campo de la protección social, marcarán la tenue ten- dencia, casi mórbida, de los sistemas estata- les hacia su enfoque armonizador. Las vías reglamentarias sólo han sido tra- zadas, desde el artificio que hemos examinado, para resolver la coordinación 59 de las legisla- 124 «El Consejo, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 189 B, adoptará, en materia de Seguridad Social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en espe- cial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que resi- dan en los territorios de los Estados miembros. El Consejo se pronunciará por unanimidad durante todo el procedimiento previsto en el artículo 189 B». 59 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A.o V. en op. cit. nº 13. Pág. 196: «La actitud predominante de coordinación conduce también a que el instrumento normativo más utilizado no haya sido la Directiva (llamada a conseguir la aproximación de las legislaciones de cara a facilitar la existencia de un mercado común, según establece el art. 100 TCEE) sino el Reglamento (que ya en sí mismo es obligatorio para to- 58 Artículo 51 del Tratado CEE, consolidado con las reformas de Amsterdam, queda del siguiente tono literal: ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 ciones nacionales sin las pretensiones 60 ar- monizadoras previstas también en el Trata- do. Las ideas originales que alumbraron la fórmula coordinadora como un sistema de sistemas estuvieron lejos de planear, «ab ini- tio», un sistema uniformador europeo 61 o algo aproximativo de los modelos estatales, conforme a las otras previsiones armonizado- ras del Tratado. Como venimos afirmando, únicamente se pretendió, a través de la fór- mula coordinadora, más internacional que comunitaria, evitar los obstáculos que pudie- ran impedir la circulación de los trabajadores migrantes europeos a causa de la no cobertu- ra o pérdida de sus ventajas socioprotectoras. Consecuentemente, la libre circulación de trabajadores sin pérdidas o menoscabo de su protección social y la igualdad de trato con los nacionales de otros países europeos, fueron las únicas obligaciones asumidas por los Es- tados miembros conforme a las directrices de los Reglamentos Comunitarios: determina- ción de una legislación que sea la aplicable; percibo de las prestaciones sociales reconoci- das por la legislación nacional competente en cualquier Estado miembro; acumulación de pe- ríodos de calificación previa obtenidos en más de un país, hasta los límites establecidos; totali- zación de estos períodos carenciales, con pro- rrateos a cargo de los Estados, para financiar las prestaciones; y, oportuna coordinación ad- ministrativa de las relaciones entre las Institu- ciones competentes de los Estados miembros. Con la garantía de estas reglas se podría resolver el reconocimiento de los derechos pro- tectores que correspondieran, sin que ello, por otra parte, supusiera ningún trauma, al no ser perturbado cualquiera de los ordenamientos jurídicos por la validación de situaciones fo- ráneas, tal como lo matiza el profesor Sempe- re Navarro 62 . La regla comunitaria de no discriminación laboral, reflejo del viejo dominio internacio- nal de la igualdad del trato protector, será en- tendida como principio de equiparación nacionalista. Va a suponer para el trabajador europeo desplazado a otro país de la Comuni- dad un mismo «status quo» que el del trabaja- dor nacional, en orden a la aplicación del sistema de protección social. Unicamente esta- rá condicionado este principio comunitario a que la residencia del trabajador sea acredita- da por su condición de nacional de un deter- minado Estado miembro. La debilidad que conllevan los otros afa- nes armonizadores también previstos, sólo orientación de políticas sociales sin materiali- 125 dos los Estados miembros, como pone de relieve el art. 189 TCEE)». 60 PRÉTOT, X. en «Le droit social européen«. Presses Universitarires de France. Paris. 1993. Pág. 81: «La coor- dination ne doit pas être confondue avec l'harnisation, a fortiori avec l'unification des systèmes nationaux. Cha- que système national conserve son caractére propre, la coordination n'ayant d'autre objet que de remédier aux inconvénients résultant pour le travailleur migrant de la territorialité des systèmes de protection». 61 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A.V. en op. cit. nº 13. Pág. 225: «Ni los Tratados fundacionales ni el Reglamento 1.408 han creado un sistema europeo de Seguridad Social, unifor- me para los distintos Estados miembros, sino que se han centrado en la tarea de coordinar sus legislaciones inter- nas con la finalidad ya conocida. En ese sentido, el pro- pio Tratado de Roma explicitó los fines perseguidos, dando lugar a que el Tribunal de Luxemburgo resalte una y otra vez el papel limitativo y orientador que los ar- tículos 48 a 51 del Tratado de Roma poseen respecto de los Reglamentos sobre Seguridad Social (en este sentido, por ejemplo, cfr. S. de 15-7-1964. Caso 100/63, Van der Veen)». 62 MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. Mª y SEMPERE NAVARRO, A. V. en «idem». Pág. 226: «buena par- te de tales técnicas no son sino la resultante de consagrar en el plano comunitario alguna de las soluciones habi- tualmente adoptadas por el Derecho internacional (pri- vado o público) a fin de ordenar los supuestos en los que está presente un elemento de extranjería o se relacionan instituciones de varios Estados. En el caso de España la «novedad» originada por su incorporación a la Comuni- dad no se produjo tanto por el enfoque de una relación jurídica de Seguridad Social con la presencia de un ele- mento foráneo cuanto por su generalización a un con- junto de temas y de países». FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 zación de fórmulas equiparadoras de alcance comunitario, quedan más aún al descubierto desde la experimentación, o práctica, de la vía coordinadora. Sólo basta comprobar como esta fórmula al agotarse en su propia finali- dad, viene indirectamente patentizando las grandes diferencias protectoras de las legisla- ciones nacionales sometidas a ella; poniendo en evidencia las deficiencias europeístas que las disparidades protectoras de modelos esta- tales provocan a un espacio europeo, previsto sin duda para ser más armónico en el campo de lo social. El deficiente talante europeísta que acusa la ordenación comunitaria de la materia so- cioprotectora deviene, en definitiva, de los si- guientes postulados con los que cerramos el análisis de este apartado: * La fórmula comunitaria cumple eficiente- mente una propia finalidad, la coordina- dora de legislaciones soberanas. * No es invento comunitario, al responder sus principios y mecanismos a los de otros «dominios» jurídicos internaciona- les que disponían la igualdad de trato protector entre nacionales e inmigran- tes, o la adquisición y conservación de los derechos adquiridos, que copian los artí- culos 48 y 51 del Tratado fundacional de la Comunidad Económica Europea. *Lasprerrogativas de lo que hemos denomi- nado salvoconducto protector del migrante europeo no añaden novedad europeísta en el ámbito material de sus capacidades so- cioprotectoras, igualmente generalizadas para los trabajadores migrantes de terce- ros países, a los que no se les aplican los Reglamentos Comunitarios al ser prote- gidos por Convenios Internacionales. In- cluso, el concepto de trabajador migrante (ligado a las ideas de precariedad laboral y subsistencia) pervive similarmente en el ámbito comunitario para identificar, en común, a los migrantes europeos y de terceros países. Unicamente, la nacionalidad europea es la que categoriza a dicho salvoconducto protec- tor, garantizando la libertad de circulación y residencia de los trabajadores nacionales eu- ropeos, sin precisar para ello de los oportunos permisos de trabajo y residencia exigidos a los restantes trabajadores de terceros países, salvo que fueren refugiados o apátridas lega- lizados, que gozan también de las prerrogati- vas de aquellos. * El escaso valor europeísta de las aproxima- ciones de los sistemas estatales europeos, promovidas por la práctica comunitaria de los derechos de protección social, estando aún por ver el verdadero alcance de la coordinación de las prestaciones especia- les no contributivas (único paso dado para avanzar en la «comunitarización» de este marco protector pero sin otro alcance que no sea el de la fórmula coordinadora), obli- ga a afirmar que la implementación socio- protectora comunitaria de la solución coordinadora no ha impulsado acciones en el contexto de las políticas sociales de los ya tradicionales artículos 117 y si- guientes del Tratado para mejorar comu- nitariamente, y no nacionalmente, las condiciones de vida y trabajo de los ciu- dadanos europeos, buscando su equipa- ración en el progreso. Las políticas sociales de los Estados miem- bros deberían haber promovido mayores afa- nes en torno al ideal monista de la Unión Europea en el marco de lo social, con un pun- to de mira más preciso orientado hacia los tres principios desde los que materializar el acercamiento europeísta: equiparación de los trabajadores europeos por la vía del progreso, funcionamiento de un mercado común que sea más favorecedor de la armonización de sus sistemas sociales, y consiguiente aproxi- mación de sus disposiciones legales, regla- mentarias y administrativas. Así fueron establecidos en el antiguo, y hasta ahora periclitado, artículo 117 del Tra- tado de la Comunidad Económica Europea; 126 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 estando hoy consolidados en la nueva versión del artículo 136 del T.CE, que añade otros as- pectos alusivos al acervo comunitario y a finali- dades como: protección social adecuada, diálogo social, empleo; aunque, tengamos que admitir que: teniendo en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales y la competitividad de la economía de la Comunidad. Se mantiene, por tanto, la tradicional cautela de no invadir el ámbito nacional por el comunitario cuando se pretenda avanzar hacia la convergencia so- cial de los pueblos de Europa. 5. CONCLUSIONES Lo paradójico es que siga inédito el plantea- miento de los fundadores de la C.E.E, desde que estimaron, y no cabe otra interpretación fi- nalista, que el funcionamiento del mercado co- mún favorecería la armonización de los sistemas sociales. O se equivocaron en sus pronósticos, si espe- raron que de forma espontánea la convergencia económica causaría la social, provocando las consiguientes voluntades cooperadoras de los Estados miembros hacia la implantación de un orden social comunitario, una Europa de los ciudadanos, menos «economicista» y más social, en el sentido de su equiparación en el progreso. O, las consiguientes políticas gubernamen- tales nacionalistas sólo han promovido actua- ciones sesgadas, de puertas adentro, es decir, aparentemente europeístas, y no realmente europeístas, en la promoción de una Comuni- dad Económica Europea, cuyo primer apellido de Económica pasó formalmente a la historia, para ser la Comunidad Europea que se reforma en Maastricht, denominándose Unión Europea. Una Europa de los ciudadanos que pueda y deba progresar en el ámbito equiparador de sus derechos sociales. 127 FEDERICO PÉREZ PIÑAR REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 RESUMEN El éxito que haya que anotar a las políticas en materia de migración se debe a una «solución bivalente», a saber, la soberanía de los Estados miembros a la hora de definir la legislación protectora respectiva, y soberanía comunitaria a la hora de obligar al engarce entre las le- gislaciones nacionales, único modo de cumplir las prescripciones del Tratado. A partir de ahí, hay que calificar de compromiso rudimentario el programa del art. 51 del Tratado de la Comunidad Europea, ajeno al concepto de ciudadanía europea. Porque es constatable que la gran diversidad de las coberturas protectoras nacionales, y las diferentes intensidades de sus prestaciones sociales, acaban marcando, en un escenario de coordinación, la suerte del ciudadano migrante europeo, conforme a la legislación de turno, que como trabajador le co- rresponda en los respectivos países, cuyos sistemas protectores integran lo que puede ima- ginarse como «galaxia» de la protección social comunitaria. Con todo, imprescindible es diferenciar el ámbito de la vinculación comunitaria de las legis- laciones nacionales, sobre los dos soportes de la determinación formal de la materia objeto de coordinación y la versatilidad de su mecanismo de enlace, de aquel otro ámbito en el que no opera la coordinación por ser materias excluidas del Reglamento 1408/71. A partir de ahí, la supremacía del sistema coordinador radica en otorgar a la legislación nacional única, como legislación anfitriona, su ocasional primacía jurídica, representada por la aplicación de su derecho sustantivo, anfitrión de otros posibles derechos foráneos, plenos o en curso de ello, que concurran a la resolución del evento protegible en beneficio del ciudadano migran- te afectado. La pregunta relativa a si la aplicación de las disposiciones comunitarias de coordinación ha provocado algún grado de convergencia armonizadora de aquéllas, que no derive de su mera coordinación funcional, merece una respuesta sumamente precavida y modesta en su verda- dero alcance. 128 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32