El defensor judicial y el guardador de hecho
| Autor | Dra. Ascensión Leciñena Ibarra |
| Cargo del Autor | Profesora Titular Universidad. Facultad de Derecho de Murcia |
| Páginas | 107-131 |
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(El modelo lo encontrará en el Anexo I).
Redacción
Redacte un escrito solicitando al juez el nombramiento de un defensor judicial y el auto de éste nombrándolo de acuerdo con los modelos contenidos en el anexo final.
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Modelo de Caso Práctico
Supuesto
Desde hace tres años Doña Eugenia, aquejada de un tipo de demencia senil, vive en compañía de su hija soltera, Doña Rosalía. Antes de que se manifestase su enfermedad concedió poderes a su hija para que administrase su patrimonio. En los últimos meses su salud ha sufrido un deterioro progresivo lo que ha llevado a Doña Rosalía, unilateralmente y sin consulta previa a sus otros hermanos, a ingresarla en una residencia geriátrica especializada; el coste mensual de ésta, al superar el importe de la pensión que cobraba Doña Eugenia, era abonado en cuanto a la diferencia por su hija. Fallecida la madre, Doña Rosalía pretende reclamar a sus hermanos la parte proporcional de esta diferencia ante lo cual éstos se niegan alegando que el ingreso no debió realizarse dado que ellos hubieran podido ocuparse personalmente de su madre.
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¿En qué institución jurídica encuentra acomodo la actuación de Doña Rosalía
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¿Cómo podría justificar Doña Rosalía su reclamación
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Ante la reclamación de Doña Rosalía, ¿qué podrían alegar los hermanos para negarse a pagar
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¿Qué ocurriría si llega a conocimiento del juez la situación de Doña Eugenia
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La obligación de cuidar a su madre hizo que Doña Rosalía dejara de trabajar, ¿podrá pedir algún tipo de compensación por ello
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Imagine que Doña Rosalía hubiera sido nombrada tutora de su madre antes de todas las actuaciones que afectan a ésta ¿variaría en algo la situación
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Doña Rosalía, en virtud del poder conferida por su madre, decide vender la vivienda de ésta manifestando ante el Nota-
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rio, a preguntas de éste, que su madre no está en su sano juicio ¿Autorizará el notario el contrato
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Doña Rosalía cuida a una sobrina que está estudiando en la universidad. La matricula el último día porque se le iba a pasar el plazo. Rosalía alega que redunda en su utilidad, la sobrina se niega a pagarle la matrícula.
1. En qué institución jurídica encuentra acomodo la actuación de Doña Rosalía
Debemos partir de dos premisas; primero, que Doña Eugenia es mayor de edad y no está incapacitada pero padece una enfermedad que le impide gobernarse por sí misma. Segunda, que Doña Rosalía, sin ninguna representación legal y sin actuar por encargo de su madre, asume las funciones de su custodia y protección ejerciendo respecto de ésta alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares. Con este planteamiento, la actuación de Doña Rosalía ha de reconducirse a la figura del guardador de hecho. Como su nombre indica, propiamente no es un cargo tutelar y por ello no aparece mencionada entre los que enumera el art. 215 CC. Frente a los recogidos en este precepto, cargos nombrados por el juez y que ejercen sus funciones bajo su control, el guardador de hecho sustrae del control judicial su actuación personal o patrimonial sobre el guardado hasta tanto el juez no tenga conocimiento de su existencia. Es por ello que nuestro ordenamiento concibe la figura de la guarda de hecho como algo transitorio, llamada a desaparecer y ser sustituida por alguna de las figuras legalmente previstas para este fin tan pronto como la autoridad judicial tenga conocimiento de su existencia.
2. ¿Cómo podría justificar Doña Rosalía su reclamación
Para responder a esta pregunta lo primero que nos debemos plantear es si la actuación de Doña Rosalía internando motu proprio a su madre en una residencia geriátrica ha sido correcta, sólo así podrá obligar a sus hermanos a costear los gastos que se hubieran generado con la misma. Y ello como consecuencia de lo dispuesto en el art. 304
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según el cual los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. Ha de tenerse en cuenta que la actuación de Doña Rosalía entra en contradicción con el art. 1259 CC al ser realizada sin poder ni representación alguna. De igual modo, se trata de actos que si Doña Eugenia estuviera incapacitada precisaría para el internamiento de autorización judicial ex art. 271.1º CC y que la guardadora los ha realizado sin contar con nadie.
Valorar el interés de Doña Eugenia en una actuación tan delicada como es su internamiento en una residencia especializada no es tarea fácil porque no se puede resolver la cuestión apelando a criterios exclusivamente objetivos sino que habrá que tener en cuenta el bienestar que la medida habrá reportado a la presunta incapaz (BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, R., Comentarios a las reformas de la nacionalidad y tutela, AMOROS GUARDIOLA, M. y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coords.), Madrid, Tecnos, 1986 p. 791; LETE DEL RÍO, J.M., Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales, dirigidas por M. ALBALADEJO, T. IV, 2º ed. Edersa, Madrid 1985, p. 491).
3. Ante la reclamación de Doña Rosalía, ¿qué podrían alegar los hermanos para negarse a pagar
Dado que no fueron consultados para la adopción de una medida que, si su madre hubiera estado incapacitada, hubiera precisado la autorización judicial, bien podrían alegar, como recoge la SAP Barcelona (Sección 12ª), Sentencia de 26 junio 2000, AC\2000\1212, que, ante el deterioro progresivo de la salud de la madre, de conformidad con el art. 303 CC su hermana debió poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal o del Juez para que se hubiera dotado a la presunta incapaz del régimen tutelar previsto en la ley, con plena garantía para los derechos de la misma y con la pertinente organización de la administración de su patrimonio a cuyo cargo han de atribuirse con carácter previo los gastos devengados. Además, el art. 229 CC en la medida que obliga a promover la tutela a la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, parece lógico en-
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tender que también obliga a promover la incapacitación poniendo en conocimiento de la situación al juez o al MF.
4. ¿Qué ocurriría si llega a conocimiento de la autoridad judicial la situación de Doña Eugenia
De acuerdo con lo que dispone el art. 303 CC y dejando a salvo las actuaciones relativas a la incapacitación de Doña Eugenia ex art. 203 CC, desde que tenga conocimiento la autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que le informe de la situación de la persona y de los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportuno.
5. La obligación de cuidar a su madre hizo que dejara de trabajar, ¿podrá pedir algún tipo de retribución por ello
De conformidad con el art. 306 CC, el guardador tiene derecho al reembolso de los daños y perjuicios sufridos mientras ejerció las funciones de custodia y protección del presunto incapaz a cargo de los bienes del tutelado. Pero el citado precepto remite al art. 220 CC pero nada dice sobre la aplicación al guardador del art. 274 CC, precepto en el que se recoge la posibilidad de reconocer una retribución al tutor por lo que se ha negado la posibilidad de retribución al guardador, como es este el caso, por el tiempo dedicado a la guarda de la presunta incapacitada.
La posibilidad de esta retribución no parece descabellada en aquellos casos en los que la actividad del guardador haya sido eficaz y beneficiosa para el incapaz. Además, si el guardador de hecho debe ser asimilado al tutor o guardador legal, parece lógico someterle a los mismos deberes, pero también reconocerle los mismos derechos (ROGEL VIDE C., La guarda de hecho, Madrid, 1986 p. 144). De cualquier modo, su reconocimiento dependerá de que exista patrimonio suficiente para atender a la misma.
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6. Imagine que Doña Rosalía hubiera sido nombrada tutora de su madre antes de todas las actuaciones que afectan a ésta ¿variaría en algo la situación
El art. 271.1º CC establece la necesidad de autorización judicial para que el tutor puede internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. La finalidad de la norma es clara, velar por los intereses del tutelado ante una medida de tal trascendencia para su persona como es la que recoge el mencionado precepto.
La cuestión debe centrarse en las consecuencias que se derivan cuando el tutor prescinde de la preceptiva autorización. Si consideramos que el mencionado precepto tiene naturaleza imperativa, el acto contrario a la misma debería ser calificado como nulo de pleno derecho ex art. 6.3 CC (GIL RODRÍGUEZ, J., Comentario del Código Civil, T. I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 799; CUENA CASAS, M., Comentarios al Código Civil, T. II, vol. 2º, Libro Primero (Títulos V a XII), RAMS ALBESA (Coord.), Bosch, Barcelona, 2000, p. 1985). No obstante, esta postura de reconocer nulos todos los actos realizados sin la autorización judicial, incluiría también aquellos que han podido resultar beneficiosos para el tutelado. Por estas y otras ra-zones algún autor ha...
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