El defensor judicial
| Autor | Javier Gimeno Gómez-Lafuente |
| Cargo del Autor | Notario |
| Páginas | 395-415 |
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Dada la parquedad de la regulación del Cc., que tan solo le dedica los arts. 299 a 302, la configuración de la figura se fundamenta en parámetros básicamente judiciales y doctrinales.
El "Defensor judicial" ha venido siendo entendido como aquel «órgano de guarda de menores, incapaces o pródigos, que tiene como misión representar y amparar a éstos en los casos en que se planteen conflictos de intereses entre sus intereses y los de los representantes legales o curadores, o bien amparando o representándoles en el supuesto de que por cualquier causa el tutor o curador no desempeñaren sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona para acceder al cargo».
Más brevemente puede ser también definido como aquella persona que asume temporalmente la defensa de los intereses de los menores, incapacitados o pródigos cuando la persona que debe hacerlo, no puede por cualquier causa.
De la definición transcrita se infieren los caracteres principales del cargo:
· Es un cargo ocasional. El T.S. En su S. De 12-6-1985 dice al respecto que «se trata de una i gura presidida por la idea de transitoriedad y de concreta designación para un especíi co caso en el que surge conl icto de intereses».
· Es un cargo subsidiario, según la mayoría de la doctrina que se ha ocupado del tema, aunque en realidad en el supuesto de que exista conl icto de intereses el nombramiento se hace para actuar frente a los padres o representante legal, no en sustitución de éstos.
· Es un cargo cuya i nalidad es "amparar y representar" al menor, según la dicción legal (art. 299 Cc.), siempre que, en algún tema concreto, el padre, la madre, o los representantes legales, tengan interés contrapuesto al del hijo o incapaz. La S. Del T.S. De 10-3-1994 ha señalado, sin embargo, que «el defensor judicial es un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto, con las atribuciones
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que le haya conferido el juez al designado, no es un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio, y por ello, cuando actúa, debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido, y cuando actúa judicialmente, debe probar que lo hace así, no exhibir solo el auto judicial de nombramiento». Es, por tanto, una especie de "tertius genus", intermedio entre el representante legal y el representante voluntario, ya que, básicamente, aparte de su origen dativo, sus facultades son estrictamente las asignadas por el juez en el auto de nombramiento, y no vienen derivadas de la ley. Además tampoco puede ser representante legal, obviamente, cuando su actuación se produce en sustitución del curador, puesto que éste no representa nunca al sometido a curatela, sino que se limita a prestarle su asistencia (LETE DEL RÍO). Pero es que también es discutible que, en el caso de sustitución del padre, madre o tutor, auténticos representantes legales., pueda hablarse de "representación legal" del defensor, frente a lo que opina el indicado autor, dado que no se produce una sustitución plena y completa del representado, sino tan solo para un acto singular.
· Se trata de un cargo designado por el juez o dativo, con autonomía frente a las demás instituciones de guarda de menores o incapaces. Excepcionalmente no resulta designado por el juez en los casos de tutela conjunta de ambos progenitores (arts. 299.1 Cc. Y 163 apartado 2º, del propio Cc.). En ese caso el progenitor con el que no existe conl icto de intereses se convierte en Defensor judicial, como veremos.
La actuación del Defensor judicial tiene lugar en los siguientes casos:
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Protección de los menores o incapaces, cuando exista contraposición de intereses entre éstos y sus representantes legales o el curador, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 299 apartado 1º del Cc. Que dispone que deberá procederse al nombramiento de defensor judicial: «cuando en algún asunto exista conl icto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales y el curador» (es el defensor judicial "especial"). Más adelante volveremos sobre la importante cuestión de cuando debemos entender que se produce el "conl icto de intereses" a que alude el precepto indicado.
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También debe procederse al nombramiento de Defensor judicial cuando, según el apartado 2º del mismo precepto, «por cualquier causa, el tutor o curador no desempeñare sus funciones..» (supuesto conocido como "defensor judicial general"). El defensor se nombrará para que actúe, en este supuesto, temporalmente, hasta que vuelva a desempeñarlas o se designe uno nuevo, o dei nitivamente (por muerte, incapacidad o remoción del tutor). El nombramiento puede venir provocado tanto por no ejercicio del cargo con la debida diligencia, como por
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la imposibilidad física para ejercerlo o por hallarse pendiente una determinada resolución judicial que resuelva sobre las excusas o causas de remoción para el desempeño del cargo (Auto de la A.P.de Baleares de 11-7-2002).
A partir de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, la i gura se extiende a la protección de los pródigos, cuando éstos carezcan de asistencia.
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Finalmente, el mismo art. 299, en su apartado 3º, dispone que igualmente deberá procederse al nombramiento de defensor judicial, «en todos los demás casos previstos en este código». Tradicionalmente se han venido incluyendo dentro de este apartado los siguientes supuestos:
· El art. 221.2 del Cc. Que, prohíbe a quien desempeñe un cargo tutelar representar al tutelado, cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y exista conl icto de intereses.
· El art. 249 Cc. (nombramiento de defensor en caso de suspensión del tutor en sus funciones durante el procedimiento de remoción del cargo).
· El art. 163: nombramiento en caso de conl icto de intereses entre los padres y los hijos menores (en realidad se trata del mismo supuesto contemplado en el art. 299.1). Es discutible si el juez, en caso de patria potestad conjunta, pese a lo dispuesto en el art. 163.2 Cc., puede designar directamente a un tercero como defensor y no al otro progenitor, si considera a éste inadecuado para el ejercicio del cargo. En tal caso lo más seguro será proceder a la privación de la patria potestad (art. 170 Cc.).
· El art. 181 (defensor judicial del ausente, aunque en realidad de trata de i guras distintas, dado que este último tiene un cierto carácter de permanencia).
· El art. 299, bis, del Cc., aunque más que un defensor judicial, lo que contempla dicho precepto es la i gura de un administrador colaborador del Ministerio Fiscal para asuntos de tipo estrictamente patrimonial de una persona que puede no ser menor ni pródigo y todavía no ha sido declarada judicialmente incapaz. La ubicación sistemática de este precepto ha sido duramente criticada por algún autor (SERRANO ALONSO) por la razón anteriormente expuesta: la i gura contemplada no tiene en realidad nada que ver con el defensor judicial, además de que la función que se le atribuye constituye una simple reiteración de la que se recoge en el art. 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
· Lo mismo ocurre con el supuesto a que se rei ere el art. 167 del Cc., citado por PEÑA y BERNARDO DE QUIRÓS: en caso de peligro del patrimonio del menor por su inadecuada administración por sus padres lo que se nombra no es un defensor sino un administrador judicial, también aquí de funciones más limitadas por cuanto solo abarca efectos patrimoniales, no personales, y desde otro punto de vista más amplias,
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en cuanto comprenden un período más largo de tiempo y se extienden a todos los actos de administración ordinaria. (La A.P. De Asturias, en decisión de 29-11-1999, estimó que había contraposición de intereses y procedía nombramiento de defensor judicial porque resultaba acreditado en autos el peligro evidente para el patrimonio del menor en caso de continuar administrándolo su único progenitor, alcohólico y ludópata).
· Los arts. 158 y 172.2 del Cc. (asunción de la guarda del menor por la entidad pública de acogimiento).
· Y el art. 103 del propio Cc.: adopción de medidas provisionales por el juez en los pleitos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio de los progenitores.
Su nombramiento, de conformidad con el art. 300 Cc., compete al Juez, salvo en los casos excepcionales en los que viene directamente designado por la Ley, como ocurre por ejemplo con el cónyuge cotitular de la patria potestad no afectado por el conflicto de intereses. Así lo dispone el p.1º del art. 299 Cc., al decir que «en el caso de tutela conjunta ejercita por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere solo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado».
Sorprende la ausencia de referencia legal a lo que ocurrirá en el caso de "tutela conjunta" y no de "patria potestad conjunta", que es uno de los supuestos contemplados por el precepto indicado. Además, tampoco distingue si la tutela se ejercita mancomunadamente o si se ejercita de manera solidaria. Si las facultades del tutor, en caso de pluralidad de ellos, vienen ejercidas mancomunadamente por todos, habrá que designar un defensor judicial que supla al afectado por el conflicto de intereses, de manera que el "órgano tutelar" sea operativo. No ocurrirá lo mismo si se ejercitan dichas facultades solidariamente, caso en el cual la incompatibilidad de intereses con...
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