Del defensor judicial

AutorTomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río

DEL DEFENSOR JUDICIAL

  1. PRECEDENTES

    El artículo 155, número 1.°, en su redacción originaria, confería al padre y, en su defecto, a la madre, la facultad de representar a los hijos no emancipados «en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho». Era ésta la representación normal, pero existía otra de carácter transitorio y pasajero para el supuesto de que existiere un interés opuesto en algún asunto entre el padre (o la madre) y el hijo, en cuyo caso ordenaba el artículo 165 que se nombrara a éste un defensor que lo represente en juicio y fuera de él.

    Se trata de una figura nueva en el Código civil, pero de la que se encuentran atisbos en las Partidas y en la Ley de Enjuiciamiento civil. Concretamente guarda semejanza el defensor judicial con la figura recogida en las Leyes de Partidas del curador ad litem, a cuyo nombramiento se debía proceder, siempre que una persona se encontrara sometida a patria potestad, tutela o curatela, cuando el titular de la patria potestad no podía representarle en juicio o cuando el menor o incapacitado no tenía todavía nombrado el tutor o curador. Según la resolución de la Dirección General de 27 junio 1924, el defensor judicial era un representante especial de los hijos no emancipados, cuyos poderes terminan con el negocio mismo, y se halla dotado de facultades en el orden judicial y extrajudicial que ya lo aproximan al antiguo curador ad litem, ya parecen más propios de un tutor ad hoc, atendida la supresión del cargo de curador en nuestra legislación, ya se caracterizan como funciones administrativas independientes o de fiscalización, a modo de protutor, pero que, en todo caso, limitan o suspenden la patria potestad en un sector determinado, sin abrir la tutela del menor. Esta doctrina es reiterada en la resolución de 26 septiembre 1951.

    Dada la hipótesis de «interés opuesto» con el padre (o madre) se producía la necesidad legal de nombramiento de un defensor para el hijo que se encontraba sujeto a la patria potestad, discutiéndose por la doctrina si el remedio del artículo 165 había que situarlo exclusivamente en el campo patrimonial(1) o bien cualquiera que fuese ese interés, personal o patrimonial(2). En pro de una interpretación amplia, que comprendiese tanto la esfera patrimonial como la personal se invocaba la expresión legal «en algún asunto» (3). En contra de que pudiera abarcar también el sector personal se argumentaba la colocación sistemática del artículo 165 en el...

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