Defensa de la libertad de testar

Autor:Victorio Magariños Blanco
Páginas:235-256
 
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Acto de clausura del Curso Académico 2016/2017 Conferencia pronunciada el 12 de Junio de 2017 por

D. Victorio Magariños Blanco

Notario

Académico Numerario de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia

Académico de Honor de la Academia Sevillana del Notariado

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El tema de mi discurso se refiere a una manifestación de la libertad, que es una de las bases sobre la que se asienta el Derecho civil

La protección a la persona, a la que sirve el Derecho civil, se hace de modo principal fortaleciendo su libertad de decisión. Por eso la autonomía de la voluntad se erige en principio que informa y preside la regulación de las relaciones privadas, especialmente las originadas por el negocio jurídico.

Siquiera dicha protección exija una serie de límites connaturales, que se derivan de la responsabilidad por la voluntad expresada (respeto a la palabra dada), de la especial naturaleza de las relaciones que se pretenden regular, como la filiación o la convivencia, o de la misma defensa de la libertad, como las normas imperativas de protección al que contrata en situación de inferioridad.

Pero el negocio jurídico de la voluntad libre, por excelencia, es el testamento. El individuo expresa en él sus deseos, su voluntad, no sólo respecto al destino de sus bienes, incluso venciendo al tiempo (como en los fideicomisos), sino también lo que quiere para su cuerpo y para su alma. Solo, sin correspectividad, sin contar con la conjunción de otras voluntades, y con la facultad de cambiarla. Voluntas ambulatoria est.

Así se concibió, como veremos, por el Derecho romano clásico. En el cual se formuló la máxima “in dubium pro libertate”, referida inicialmente al ámbito sucesorio.

Sin embargo, la libertad para disponer mortis causa ha estado sujeta, a lo largo de la historia, a fuertes restricciones, por influencia de factores sociológicos, económicos y políticos.

Aun siendo la sucesión proyección de la persona para después de la muerte, y la libertad el valor clave en las relaciones privadas, el Estado se interpone todavía hoy, en medio mundo, imperativamente, estableciendo una reserva de parte del patrimonio de las personas a favor de otras, de modo excesivo y desajustado, como intentaré demostrar.

Pero conviene hacer, antes, un breve recuerdo histórico

En el Derecho Romano, que tanto rigió e influyó en la evolución del Derecho civil, la libertad de testar sólo estaba limitada por la exigencia de la

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mención de los hijos en el testamento, pero podían ser desheredados sin necesidad de justificación alguna.

Una reserva de parte legítima se introduce a fines de la República, por la vía de un procedimiento especial: la querella inofficiosi testamenti. Mediante este recurso, en el que dominaba el arte de la retórica más que la ciencia del derecho, se atacaba el testamento como injusto (contra el officium del afecto familiar) so pretexto de que el testador no estaba en su cabal juicio al disponer de sus bienes (color insaniae).

Así, sin principios fijos, se fue sentando la práctica de que los hijos llamados a heredar abintestato debían recibir, si no habían dada causa que pareciere suficiente para desheredarlos, una porción de bienes, cuya cuantía, en un principio, se determinaba por el órgano judicial, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Posteriormente se fijó sucesivamente en la cuarta parte y en un tercio de la herencia.1 Pero, en la medida que el officium pietatis vuelve a utilizarse hoy por algunos civilistas como equivalente de moral social o moral crítica, para justificar la limitación legitimaria, es preciso aclarar su verdadera significación.

En Derecho romano, el posible componente ético del officium pietatis deriva de la especial estructura de la familia romana, en la que el hijo tiene el deber de reverencia y depende del padre para todos los actos de la vida. Por lo que existe, además, un trasfondo jurídico de justicia dada la situación de dependencia y aportación obligada que los sometidos a la potestad del padre hacían de su trabajo e ingresos al patrimonio familiar, del que el padre era titular y “administrador”.

El Derecho romano pervive durante toda la época medieval en los territorios del antiguo Imperio, en la sombra siempre y aflorando de modo más intenso en territorios como Italia, y Cataluña, por influjo de la escuela de Bolonia. Se puede decir que convive con el Derecho germánico y con las costumbres que se van gestando bajo la influencia del cristianismo.

En lo que se refiere a la libertad de testar, ya fuera por la consolidación de la costumbre germánica de la comunidad familiar, ya por las conveniencias sociales y políticas, se fue asentando un sistema de fuerte restricción.

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E incluso el modelo justinianeo de herederos legitimarios colisionaba con el sistema hereditario del periodo medieval, en el que los hijos se consideraban herederos naturales. Y la única disposición patrimonial admisible era la cuota del alma, introducida por la doctrina de la Iglesia, a través de la obra de San Ambrosio, San Jerónimo y, sobre todo, San Agustín, al aconsejar en sus sermones que los fieles tuvieran a Cristo como un hijo más, dejándole una parte de la herencia como a ellos, aconsejando la caridad. Hasta tal punto que un autor como Schultze consideró que la cuota de libre disposición germánica es una consecuencia de la cuota disponible a favor del alma, producto de la caridad cristiana conforme a la predicación agustiniana.

Los diferentes derechos consuetudinarios desarrollaron modalidades muy distintas de sucesión, pero, en general alejadas del modelo romano. Una fuerte restricción de la libertad de testar se consolidó en Europa, y pervive hoy después de resistir la obra sistemática de la Codificación.

Los dos Códigos básicos, el francés y el alemán, cuya influencia fue decisiva en el proceso codificador del resto de países, acogen un sistema de fuerte limitación a la libertad de disposición para después de la muerte. Por diversas razones.

El Código francés, que recibe el impacto de las ideas liberales e individualistas de la Ilustración, que exaltan la autonomía de la voluntad y las facultades omnímodas de disposición, sin embargo, paradójicamente, al considerar que la libertad de testar era fuente de desigualdades y un medio para concentrar la riqueza en pocas manos, establece la obligación de reservar a favor de hijos y ascendientes una parte importante de la herencia.

El Código civil alemán acoge un sistema de limitación a la libertad de testar, siguiendo la concepción germánica de la herencia como propiedad familiar, si bien de modo dulcificado pues configura la legítima como un derecho de crédito contra el heredero.

Los demás países de área continental establecen limitaciones a la libertad de testar. Existe un grupo que configura la legítima como parte de la herencia que debe reservarse a los descendientes, cónyuge y o ascendientes; y dentro de este grupo existen países en los que la legítima varía en función del número de herederos forzosos que concurran (Francia, Italia, Portugal) y otros en los que la

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cuota es única al margen del número de legitimarios (como Suiza, Dinamarca, Suecia).

Otro grupo es el que configura la legítima como un derecho de crédito frente a los herederos (Alemania, Austria).

En un tercer grupo de países, procedentes de la antigua Unión Soviética, como Rusia y Lituania, los legitimarios tienen derecho a una parte de la herencia o su valor sólo si se hallan en situación de necesidad.

En los últimos tiempos se han producido modificaciones de los Códigos francés y alemán que mitigan la restricción legitimaria, con el fin de atender a discapacitados y facilitar la conservación de la empresa; muy débiles en Alemania a causa de la barrera impuesta por el TC, que luego comentaré. No obstante, es interesante observar cómo la protección de la familia, que se esgrime como fundamento de la legítima, cede ante los intereses económicos.

En la mayor parte de la Europa continental triunfó pues y sigue vigente un sistema de fuerte limitación a la libertad de testar. Que se expandió a la mayoría de los países iberoamericanos, los cuales conservan sistemas restrictivos.

Ni siquiera el nuevo Código civil de Argentina de...

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