Defensa de la Competencia 'Made in China

AutorAlfonso Lamadrid de Pablo - Napoleón Ruiz García
Cargo del AutorAbogados. Garrigues, Bruselas
Páginas355-392

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1. Introducción

El viernes, día 1 de Agosto de 2008, exactamente una semana antes del inicio de los Juegos Olímpicos de Beijing, entró en vigor la Ley Antimonopolio China (en adelante "LAM" o "Ley Antimonopolio")2.

La adopción de una ley de defensa de la competencia constituye un hito en la transición de la República Popular China hacia el objetivo de una "economía socialista de mercado" consagrado en la reforma constitucional de 19933 y cumple finalmente uno de los compromisos contraídos por China en el marco de las negociaciones para su adhesión a la Organización Mundial del Comercio en 2001.

El proceso legislativo que ha desembocado en la adopción de la Ley ha necesitado más de 13 años de intensos trabajos. La historia de este proceso demuestra, por un lado, la importancia que las autoridades chinas otorgan a esta norma y, por otro, evidencia las resistencias que el proyecto ha debido vencer en el seno de las propias autoridades chinas. Del mismo modo, la atención que diversos expertos e instancias internacionales han prestado a los diversos borradores de la LAM es reveladora de la gran expectación que existía en torno al fruto de los trabajos legislativos y constituye un ejemplo loable de cooperación entre autoridades de competencia. En efecto, se ha tratado de un proceso relativamente abierto, en el que si bien es cierto que los sucesivos borradores no se hacían públicos, sí circulaban entre las agencias competentes en otras jurisdicciones -principalmente la Comisión Europea, la Federal Trade Commission o el Departamento de Justicia de EEUU- y otras

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organizaciones relevantes, que se han involucrado a fondo en la redacción de la Ley aportando comentarios sobre la base de su experiencia e inquietudes4. De hecho, la versión definitiva de la LAM "importa" numerosos conceptos desarrollados en otras jurisdicciones.

La entrada en vigor de una Ley garante de la libre competencia en un país comunista puede resultar sorprendente para muchos. Sin embargo, con anterioridad a la adopción de esta Ley el ordenamiento jurídico chino contemplaba ya5, dispersas en distintos textos legales, disposiciones tendentes a la protección de la competencia, si bien su alcance y la aplicación que de ellas se ha hecho se han demostrado claramente insatisfactorios. Entre dichos textos cabe destacar la Ley de competencia desleal de 2 de septiembre 19936; la Ley de precios de 19977; las Normas provisionales sobre fusiones y adquisiciones de empresas chinas por

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inversores extranjeros de 20038; o las Disposiciones provisionales para la prevención de precios monopolísticos, también de 20039. Aunque, como decimos, la aplicación de estas normas haya distado de ser plenamente satisfactoria, no debe negárseles un cierto valor, en la medida en que han desempeñado un papel fundamental en un país que tradicionalmente solo ha acometido reformas de calado de un modo muy gradual.

La Ley Antimonopolio viene a codificar de manera comprensiva las disposiciones anteriores, incorporando asimismo otras figuras y desarrollos propios de jurisdicciones más experimentadas en la aplicación de las normas de competencia.

El artículo 1 de la Ley concreta su objetivo en "la prohibición de conductas restrictivas de la competencia, la salvaguarda de la libre competencia, la protección de los derechos e intereses de las empresas, consumidores y del interés público, así como el desarrollo de la economía socialista de mercado"10. Su ámbito de aplicación se extiende, en principio, a todos los sectores, a excepción de la agricultura11. Desde el punto de vista geográfico, la LAM se aplica no solo a todas las actividades económicas llevadas a cabo

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en territorio de la República Popular China (con exclusión, por tanto, de Hong Kong, Macao y Taiwán), sino también a prácticas anticompetitivas que desplieguen sus efectos en los mercados domésticos en dicho territorio12.

Las páginas que siguen no pretenden analizar de manera exhaustiva las disposiciones de la Ley, sino meramente exponer las características esenciales de una norma que está llamada a desempeñar un papel fundamental en la regulación del comercio global.

2. Autoridades encargadas de la aplicación de la LAM

El esquema institucional se ha revelado clave para determinar la suerte de la aplicación de las normas de competencia. En China, la determinación del organismo encargado de la aplicación de la LAM ha resultado ser una de las cuestiones más controvertidas en el marco del proceso legislativo.

Hasta ahora las disposiciones en materia de competencia, dispersas en el ordenamiento jurídico chino han venido siendo objeto de aplicación por parte de tres autoridades distintas: la Comisión Nacional para el Desarrollo y las Reformas ("National Commission for Development and Reform", conocida en inglés por las siglas "NCDR"); la Administración Estatal de Industria y Comercio (State Administration of Industry and Commerce o "SAIC"); y el Ministerio de Comercio Exterior ("MOFCOM")13.

Durante la tramitación de la Ley se produjo un cierto enfrentamiento entre estos organismos -fundamentalmente entre MOFCOM y SAIC- en pugna por el papel preeminente en la aplicación de la LAM14, y, de hecho, hay quien atribuye a este enfrentamiento parte del retraso en promulgación del texto definitivo. Las discrepancias entre ambas autoridades con respecto a

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esta cuestión motivaron que, desoyendo el mandato del Consejo de Estado, cada una de ellas llegase a redactar un borrador de Ley distinto15.

De acuerdo con la nueva Ley, el sistema institucional será dual: una autoridad -la Comisión Antimonopolio ("Antimonopoly Commission")-establecerá las prioridades y ejercerá labores de coordinación, seguimiento y fomento de la política de competencia, y la otra -la Agencia Antimonopolio ("Antimonopoly Enforcement Authority")- se verá encomendada la aplicación efectiva de la Ley.

2.1. Comisión antimonopolio

El artículo 9 LAM contiene un mandato dirigido al Consejo de Estado16 para que establezca la Comisión Antimonopolio, organismo al que se atribuyen funciones de investigación y formulación de políticas relevantes en materia de competencia; organización de investigaciones; evaluación de la competencia existente en los mercados y elaboración de un informe al respecto; formulación de directrices y coordinación de las labores de aplicación de la ley.

El párrafo segundo de esta disposición afirma que la composición y reglas de trabajo de la Comisión Antimonopolio deben ser determinadas por el Consejo de Estado, que como superior de última instancia será asimismo responsable de garantizar su independencia. Aunque el texto definitivo de la ley no especifica la formación de dicha Autoridad, la Comisión Antimonopolio está presidida por un alto funcionario del Consejo de Estado, compuesta por funcionarios del MOFCOM, del NDRC y del SAIC y cuenta con el apoyo de ciertos académicos17. La posible falta de independencia de los miembros de la Comisión Antimonopolio -miembros

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en última instancia de un organismo altamente politizado-, y el hecho de que carezcan de experiencia profesional en materia de derecho de la competencia podría ser un factor susceptible de lastrar la aplicación de la Ley18.

2.2. Agencia antimonopolio

De conformidad con el artículo 10 LAM "la Agencia Antimonopolio designada por el Consejo de Estado será responsable de los trabajos de aplicación de la Ley Antimonopolio". En cumplimiento de su mandato legal, y para apaciguar la controversia interna, el Consejo de Estado ha optado por reconocer competencias concurrentes a los tres organismos que, hasta ahora, disfrutaban de competencias en materia "antitrust"19.

La persecución y sanción de conductas anticompetitivas no relativas a precios serán competencia del SAIC. Hasta el momento, SAIC se ocupaba de la aplicación de la Ley de competencia desleal así como de la regulación de otras actividades comerciales como la publicidad por las calles o el registro de marcas. Esta Administración tiene delegaciones repartidas por todo el territorio chino y ha establecido dentro de su organigrama un departamento antimonopolio20.

Por otro lado, las conductas restrictivas derivadas de acuerdos o prácticas en materia de precios -que no siempre será fácil distinguir de las anteriores- se incardinan en el ámbito competencial de la Comisión Nacional para el Desarrollo y la Reforma (en adelante "NDRC"), encargada hasta ahora de la aplicación de la Ley de Precios y de las Normas provisionales para la prevención de precios monopolísticos.

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Finalmente, el Ministerio de Comercio Exterior ("MOFCOM") se hará cargo del control de concentraciones, tarea que internamente se ha asignado a su Oficina Antimonopolio21.

Esta estructura de "café para todos" quizá haya facilitado la tramitación del proyecto de LAM, pero, para quienes esto escriben, en la práctica es posible que dicha solución termine por generar conflictos entre autoridades, más aún si se lleva a cabo la descentralización de competencias a entidades regionales y locales en ejecución de los poderes de delegación reconocidos a la Autoridad Antimonopolio por la LAM. En nuestra opinión, existe un riesgo de que esta estructura institucional se traduzca en una aplicación...

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