La nueva regulación de la contratación pública: el real decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la ley de contratos del sector público

Autor:María Jesús Madrigal Esteban/Manuel Vélez Fraga
Cargo:Abogados del Área de Procesal y Derecho Público de Uría Menéndez (Madrid).
Páginas:35-45
RESUMEN

La nueva regulación de la contratación pública: el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, operó en el ordenamiento jurídico español una profunda reforma de la regulación sobre contratación pública. Como un paso más de ese proceso, se ha dictado el Real... (ver resumen completo)

 
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1. Introducción

El pasado 15 de mayo de 2009 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público («Real Decreto 817/2009»). Con él viene a colmarse -parcialmente, como se indica desde su mismo título- la necesidad de desarrollar reglamentariamente la profunda reforma de la contratación pública llevada a cabo por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («LCSP»).

Desde la entrada en vigor de la LCSP, resultaba preciso que se dictara una disposición reglamentaria que la desarrollase. En particular, la clasi ficación de las empresas contratistas de obras y ser vicios era una de las materias en las que ese desarrollo resultaba indispensable como condición para la entrada en vigor del nuevo régimen previsto en la Ley (Cfr. Disposición transitoria quinta de la LCSP). De hecho, las primeras versiones del proyecto de Real Decreto que difundió el Ministerio de Economía y Hacienda contenían una regulación completa del sistema de clasificación de empresas, que habría sustituido al régimen previsto en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre («Real Decreto 1098/2001»). Sin embargo, esa parte del proyecto de Real Decreto fue finalmente excluida de su versión definitiva como consecuencia de las observaciones al texto formuladas durante su tramitación por la Comisión Nacional de la Competencia1.

El resultado final es una norma que, según su Exposición de motivos, sólo pretende desarrollar algunos preceptos concretos de la LCSP «habida cuenta de la inmediatez de su aplicación en las licitaciones a convocar». Las restantes materias susceptibles de desarrollo reglamentario quedan, pues, pendientes de un futuro Real Decreto, «sin necesidad de forzar los plazos exigidos por la elaboración de una norma de tanta complejidad técnica como es el Reglamento de desarrollo de la Ley de Contratos del Sector Público», en palabras de nuevo Page 36 de la Exposición de motivos del Real Decreto 817/2009.

El Real Decreto 817/2009 se limita, en suma, a desarrollar las siguientes materias: (i) la clasificación de empresas, únicamente en los aspectos que conciernen a la determinación de la solvencia económico-financiera a efectos de clasificación; la justificación del mantenimiento de esa solvencia; y los procedimientos de revisión de clasificaciones; (ii) el Registro Oficial de Licitadores y de Empresas Clasificadas; (iii) la composición y funciones de las mesas de contratación previstas en la LCSP, con especial hincapié en la mesa especial del diálogo competitivo; (iv) la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor, en desarrollo del artículo 134.2 de la LCSP; y (v) las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público.

El carácter parcial del Real Decreto 817/2009 tiene el efecto inmediato de generar una dispersión normativa, especialmente acusada en el caso de la clasificación de las empresas. En concreto, en lo que a la clasificación de las empresas se refiere, conviven a día de hoy las siguientes normas: la LCSP; el Real Decreto 817/2009; el Real Decreto 1098/2001; y el Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre2. Al excluirse del Real Decreto 817/2009 la regulación de la clasificación de los contratos de servicios, el artículo 54.1 de la LCSP que, como novedad, incluía el requisito de la previa clasificación para los antiguos contratos de consultoría y asistencia, quedará parcialmente sin aplicación hasta tanto se regulen los grupos, subgrupos y categorías en los que podrán clasificarse los empresarios.

En ese contexto, el propósito de estas páginas es destacar las novedades más relevantes que incluye la nueva regulación y plantear sucintamente las cuestiones que afectan a la eficacia del Real Decreto 817/2009 con relación al Real Decreto 1098/2001 y las competencias de las Comunidades Autónomas.

2 - Solvencia económica y financiera y justificación de su mantenimiento a los efectos de la clasificación (artículos 1 a 3 del real decreto 817/2009)

El Real Decreto 817/2009 se ocupa en sus artículos 1 a 3 únicamente de la solvencia económica y financiera a efectos de clasificación, sin desarrollar lo relativo a la solvencia técnica y profesional. Ello da lugar, en alguna ocasión, a cierto vacío normativo. Así se produce en la regulación de la declaración responsable anual que han de presentar las empresas clasificadas para justificar el mantenimiento de su solvencia económica y financiera, ya que simultáneamente no se encuentra regulada la documentación que, cada tres años, han de aportar los empresarios para justificar el mantenimiento de su solvencia técnica y profesional. Ese aspecto habrá de ser regulado por el futuro desarrollo reglamentario de la Ley.

2. 1 - Criterios técnicos de solvencia económica y financiera a los efectos de la clasificación como contratistas de obras o empresas de servicios

El artículo 1 del Real Decreto 817/2009 concreta los requisitos de solvencia económica y financiera que deben acreditar las empresas que quieran obtener clasificación como contratista de obras o como empresa de servicios.

En primer lugar, para las sociedades, se exige que su patrimonio neto sea superior al importe mínimo establecido en la legislación mercantil para no incurrir en causa de disolución y que se alcance el importe mínimo exigido para la categoría de que se trate. El Real Decreto 817/2009 no determina los importes mínimos de patrimonio neto que deben acreditarse para acceder a cada una de las categorías de obras y de servicios, cuestión que, al menos respecto de la clasificación de contratistas de obras, se encontraba regulada en el artículo 35.e) del Real Decreto 1098/2001 por referencia a los fondos propios de la sociedad. Para garantizar la seguridad jurídica, sería deseable que esos mínimos se concretaran en normativa posterior.

Los criterios aplicables en el caso de empresarios personas físicas y entidades no mercantiles son semejantes a los expuestos, con ciertas especificidades orientadas a establecer parámetros objetivos que permitan una cierta asimilación entre estas personas y entidades y las sociedades mercantiles. Page 37

En segundo lugar, a los efectos de la clasificación como empresas de servicios de profesionales que no tengan la consideración de empresarios, en aquellos subgrupos cuyo contenido se ciña al ejercicio de una actividad profesional regulada, la solvencia económica y financiera se acreditará mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales cuya cobertura sea de un importe no inferior a la anualidad media de los contratos a los que cada categoría de clasificación permite acceder, o al importe al que por razón de su profesión o actividad esté legalmente obligado, si éste es superior.

En tercer lugar, en todos los casos anteriores se aplican los siguientes criterios: (i) las entidades obligadas a auditar sus cuentas deberán incluir con ellas el correspondiente informe de auditoría; y (ii) los órganos competentes para la tramitación de los expedientes de clasificación podrán, en todo momento, recabar de los correspondientes registros públicos la información relativa a las cuentas anuales.

2. 2 - Justificación del mantenimiento de la solvencia económica y financiera de las empresas clasificadas

Una de las novedades de la LCSP en materia de clasificación es el carácter indefinido de la clasificación de los contratistas, a diferencia de la regulación anterior que limitaba esa vigencia a dos años3. La clasificación indefinida queda condicionada, en el artículo 59.2 de la LCSP, a la...

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