Declinatoria y arbitraje internacional
| Autor | José Luis González Montes |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Rey Juan carlos. Socio de Baylos |
| Páginas | 63-82 |
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Parece conveniente que, antes de abordar la declinatoria referida al arbitraje internacional, se haga una referencia a los antecedentes y las vicisitudes que ha tenido la excepción de arbitraje en la legislación española, hasta su regulación actual en el art. 11 de la vigente Ley de Arbitraje (LA en adelante) de 23 de diciembre de 2003, sobre todo si se tiene en cuenta que esta Ley, como expresa su Exposición de Motivos (II): “en los que respecta a la contraposición entre arbitraje interno y arbitraje internacional, opta claramente por una regulación unitaria de ambos”. Esto supone seguir el sistema monista, es decir, que, salvo algunas excepciones se apliquen los mismos preceptos al arbitraje interno y al arbitraje internacional, lo que facilita la posibilidad de que España sea sede de arbitrajes internacionales.
En nuestro sistema no es hasta la Ley de arbitraje de 1953 cuando se unifica la regulación del arbitraje en una ley autónoma, acabando así con la dualidad normativa propia del siglo XIX de regular, por una parte aspectos sustantivos en los Códigos de esa naturaleza (Civil y Mercantil) y de otra, lo procesal en una Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante) de 1981, donde se derogan los artículos 790 a 839 que regulaban los juicios de árbitros y amigables componedores, aunque con una proyección fundamentalmente interna.
En esa Ley, y por lo que concierne al efecto negativo del sometimiento de la controversia a arbitraje, su artículo 19 recogía dicho efecto de la forma siguiente: “El otorgamiento del compromiso impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral, siempre que la parte a quien interese invoque el compromiso mediante la correspondiente excepción, que tendrá carácter previo en aquellos procedimientos que admitan defensas de esta clase”.
Con esa redacción varias eran las cuestiones que se debatían, algunas de indudable alcance práctico. Salvada ya la discusión sobre si el efecto negativo de excluir el contrato preliminar de arbitraje o desde el contrato de compromiso, al haber desaparecido dicha distinción en las leyes de arbitraje posteriores a 1953, se debatía si la excepción de arbitraje era una excepción autónoma o subsumible en la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción que recogía el art. 533.1 LECA, luego reformado por la Ley de 6 de agosto de 1984 como “falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional1.
Por otra parte, se planteaba también el problema de que, fuera el caso del juicio ordinario de mayor cuantía donde se admitiera el planteamiento de las excepciones dilatorias como previas en los seis primeros días del plazo para contestar a la demanda, en los demás juicios ordinarios habría que plantear la excepción de arbitraje en la contestación a la demanda, lo que se podía entender como una renuncia táctica al arbitraje y con sometimiento a la jurisdicción de los Jueces estatales, por el efecto previsto entonces en el artículo 58 de la LECA, en virtud del cual se entendía hecha la sumisión tácita para el demandado cuando, una vez personado en juicio, realice cualquier cuestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria. Problema que, como veremos a continuación, se arrastró en la LA de 1988.
Dicha Ley (36/1988, de 5 de diciembre) respecto de lo anterior, supone otro salto cualitativo en la legislación arbitral española, sobre todo porque no solo se establecía un instrumento más apto para la solución de las controversias que pudieran surgir en el tráfico mercantil interno, sino también las que pudieran surgir en el tráfico internacional, cuestión esta que
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se culmina con la Ley vigente y posterior a la mencionada LA de 1988, según se dirá después.
En cuanto al tema que nos ocupa, la LA de 1988 se refiere al efecto negativo o excluyente de la jurisdicción estatal en su art. 11.1: “El convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportuna excepción”.
En este caso en la LA se recogía además la tesis de la autonomía de la excepción de arbitraje mantenida por un sector doctrinal y en su disposición adicional 3ª añadía un nuevo número (el 3º) al artículo 533 LECA y una nueva redacción del número 10 del artículo 1464 (excepciones del juicio ejecutivo) de dicha ley con la redacción siguiente: “La sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje”, terminando así con la indefinición que había sufrido la excepción con anterioridad.
Sin embargo se seguía arrastrando el problema ya referido relativo al planteamiento de la excepción en los juicios ordinarios y fundamentalmente en el menor cuantía, donde no era posible plantear como dilatoria (previa) la excepción de arbitraje, es decir, había de recurrirse a la contestación a la demanda, con lo que, como se dijo, se corría el riesgo de tomar dicha actitud como sumisión a la jurisdicción, y más con lo que se introducía en el apartado 2 del art. 11, esto es, que las partes podían renunciar al arbitraje, lo que se presumía, cuando el demandado realizara, después de personado en juicio, cualquier actividad procesal que no fuera la de proponer en forma la excepción.
Ante este problema se recurrió en ocasiones a plantear en la comparecencia previa al juicio de menor cuantía la excepción de arbitraje a través de la figura de la inadecuación de procedimiento (art. 693.1ª LECA), para adelantar la resolución de esta, o incluso plantear la excepción de sumisión al arbitraje en la contestación a la demanda, no como única sino junto con la inadecuación de procedimiento, oponiéndose a la demanda en cuanto al fondo con todas las alegaciones consiguientes.
Dicho proceder no fue admitido por el Tribunal Supremo en algunas sentencias (S. Sala 1ª de 27 de octubre de 1998) entendiendo que tales conductas iban fundamentalmente contra lo preceptuado en el art. 11.2 LA (1988), por lo que concluyó que ambas partes renunciaron al arbitraje: el actor al interponer la demanda, y el demandado al no limitarse después de personado en juicio, a proponer en forma la oportuna excepción (en similar sentido STS Sala 1ª de 10 de diciembre y 1 de marzo de 1996).
No obstante, esa tesis no fue pacífica y pueden encontrarse sentencias del TS de signo contrario (SSTS Sala 1ª de 18 de abril de 1998 y de 1 de junio de 1.999), y en virtud de las cuales se admitía que en el juicio de menor cuantía la excepción de arbitraje se podía formular como perentoria en la contestación a la demanda y resolverse en la sentencia (art. 687 LECA), y tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello implicara una sumisión a la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, y sin perjuicio de su naturaleza, parecía más correcto, como defendieron algunos2, que la excepción de arbitraje funcionara de modo semejante a la declinatoria, lo que se adecúa mejor a lo preceptuado en el art. 11 LA. No cabe olvidar que, según el art. 79 LECA, la declinatoria se sustanciaba como excepción dilatoria o en la forma establecida para los incidentes, con lo que se acomodaba a todas las posibles situaciones, esto es, como previa en el juicio de mayor cuantía, o, en el menor cuantía, como incidente de previo pronunciamiento que suspendía el procedimiento (art. 114 LECA), sin necesidad de acudir a otras figuras cual era el caso de la inadecuación del procedimiento en el menor cuantía.
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Como se ha expuesto por la doctrina, a diferencia del arbitraje interno aunque la diferencia ya se encuentra más modulada, el arbitraje internacional ha tenido bastante éxito debido a que ha venido a colmar la necesidad del comercio internacional en cuanto a la seguridad y rapidez en las transacciones, lo que implica unas técnicas simples y eficaces de solución de las controversias que puedan surgir. Es por eso que puede hablarse en el ámbito internacional de una “mentalidad” a favor del arbitraje como medio de solución de conflictos privados, especialmente en el ámbito mercantil. Ello es también consecuencia de la falta de una jurisdicción supraestatal de Derecho Privado que pueda resolver los litigios de esta naturaleza que puedan surgir entre partes también privadas, ante lo cual los Estados solo pueden ofrecer sus jurisdicciones nacionales y las normas y tratados de competencia judicial internacional, que resultan insuficientes para atender las demandas que exige la agilidad en el tráfico jurídico3.
La determinación de la internacionalidad del arbitraje es importante por tanto a los efectos de fijar la normativa que es aplicable, en primer lugar a los requisitos y eficacia de la cláusula arbitral y en segundo lugar, al régimen de reconocimiento y ejecución en España del futuro laudo que se dicte. Un arbitraje se dice internacional porque trasciende de la esfera de un único Estado y presenta vínculos y conexiones con otros Estados4.
En ese punto, la ley española de...
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