La declaración de concurso
| Autor | Enrique Gadea |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil, Universidad de Deusto |
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INTRODUCCIÓN
Al igual que en la legislación anterior, también en la vigente debemos comenzar diciendo que el concurso es un status jurídico que tiene que ser declarado judicialmente, por lo que sin declaración judicial no hay concurso.
En esta materia rige el principio de rogación, en cuanto se inicia en virtud de la solicitud que puede presentar el deudor, los acreedores u otros legitimados. Si la solicitud o si la primera de las solicitudes, en caso de existir varias, es instada por el deudor, el concurso tiene la consideración de voluntario. En los demás casos, la de necesario (artículo 22.1 LC).
Por excepción, el concurso tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado (artículo 22.2 LC).
Esa clasificación, que ya se utilizaba en la quiebra, es importante, dado que el procedimiento que conduce a la declaración de concurso es diferente en uno y en otro caso. Por eso, a continuación vamos a referirnos, de forma separada, al procedimiento de declaración de concurso voluntario y al procedimiento de declaración de concurso necesario.
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CONCURSO VOLUNTARIO
1. Legitimación
Como señalábamos anteriormente, concurso voluntario es aquel que solicita el deudor. En efecto, si es persona física, la decisión de solicitar la declaración de concurso corresponde al propio deudor, y si es persona jurídica, al órgano de administración o de liquidación, sin ser preciso el acuerdo de la junta general (artículo 3.1 LC).
A diferencia de los demás legitimados, en el caso del deudor, la Ley Concursal -en el artículo 5- le impone el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiese conocido o debido conocer su estado de insolvencia. A esos efectos, y salvo prueba en contrario, se presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 LC.
El incumplimiento del deber de solicitar la apertura del concurso lleva aparejadas consecuencias negativas para el deudor. Así, en ese caso, no puede presentar propuesta anticipada de convenio (artículo 105.1.6º LC) y se presume que hubo dolo o culpa grave a efecto de la calificación del concurso (artículo 165.1 LC).
2. La solicitud de declaración de concurso
En el escrito de solicitud de declaración de concurso, que ha de revestir forma de demanda, el deudor debe indicar si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente (artículo 6.1 LC).
A la solicitud se han de acompañar los documentos previstos en el artículo 6.2 LC, que son los siguientes:
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Poder especial para solicitar el concurso.
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La memoria, que debe contener la exposición de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y la relación de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
Si el deudor es persona casada, debe indicar en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
Si el deudor es persona jurídica, ha de indicar en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en éste, y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.
Si se trata de una herencia, han de recogerse en la memoria los datos del causante.
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Un inventario de bienes y derechos, en el que se identifican los bienes, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, gravámenes, cargas y trabas que les afecten, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual.
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Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, debe identificarse el procedimiento correspondiente e indicarse el estado de las actuaciones.
Además, si el deudor está legalmente obligado a llevar contabilidad, ha de acompañar también, según detalla el artículo 6.3 LC:
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Las cuentas anuales y, en caso de sociedades mercantiles en que no concurran los requisitos que permiten presentar balance abreviado (artículos 181 LSA y 84 LSRL), los informes de gestión o informes de auditoria correspondientes a los tres últimos ejercicios.
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Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
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Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor esté obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
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En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, ha de acompañar también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoria emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.
3. Resolución judicial y recurso
Presentada la solicitud, el juez ha de proceder a su examen. Si estima que la propia solicitud o la documentación que la acompaña adolece de algún defecto, debe fijar un plazo de justificación o subsanación, que no puede exceder de cinco días (artículo 13.2 LC). Justificado o subsanado el defecto dentro del plazo, ha de actuar conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Concursal, que prevé que el juez debe dictar auto declarando el concurso -voluntario- si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2 LC, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.
Si el juez estima que no ha sido suficientemente probada la insolvencia, ha de conceder un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para que complete la acreditación de la misma. Transcurrido ese plazo, debe declarar el concurso o no admitir la solicitud. Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabe recurso de reposición.
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CONCURSO NECESARIO
1. Legitimación
Además de al propio deudor, se reconoce legitimación para solicitar el concurso a los acreedores (artículo 3.1 LC), si bien para evitar la compra de créditos concursales se niega la legitimación al acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, ha adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento (artículo 3.2 LC).
También están legitimados para solicitar la declaración de concurso de las personas jurídicas, los socios, miembros o integrantes de las mismas que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de sus deudas (artículo 3.3 LC).
Se refiere a los socios colectivos de las sociedades colectivas (artículo 127 CDC) y comanditarias (artículo 148 CDC), a los socios de las Agrupaciones de Interés económico (artículo 5 Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés económico) y, en su caso, a los socios de las Sociedades agrarias de transformación (artículo 1.2 del RD 1776/1981).
Y, finalmente, para solicitar la declaración de concurso de una herencia no aceptada pura y simplemente, se atribuye legitimación a los acreedores del causante, a los herederos del deudor y al administrador de la herencia (artículo 3.4 LC).
La solicitud formulada por un heredero produce los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario (artículo 3.4 in fine LC).
2. La solicitud de declaración de concurso
El acreedor que inste la declaración de concurso debe expresar en la solicitud: el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que ha de acompañarse documento acreditativo (artículo 7.1. I LC).
Los demás legitimados para instar el concurso de una persona jurídica o de la herencia, deben expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla (artículo 7.1. II LC).
En todo caso, han de expresarse en la solicitud los medios de...
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