Las decisiones de los tribunales en torno a la clasificación de los créditos derivados de los préstamos participativos en el concurso de acreedores del prestatario
| Autor | María Luisa Sánchez Paredes |
| Cargo | Profesora Doctora de Derecho mercantil. Universidad San Pablo-CEU |
| Páginas | 564-583 |
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Los préstamos participativos constituyen un tipo de deuda que reúne los elementos esenciales de todo préstamo y los requisitos especiales previstos en el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (art. 20). En esta normativa específica se establecen cuatro características de los préstamos participativos en cuanto instrumentos de financiación empresarial: en primer lugar, que la retribución del préstamo para el prestamista debe determinarse en función de la evolución de la actividad de la entidad prestataria, sin perjuicio de que pueda acordarse un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad1; en segundo lugar, que el prestatario solo podrá amortizar anticipadamente el préstamo si la amortización se compensa con una ampliación de capital de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que este no proven-ga de la actualización de activos2; en tercer lugar, en orden a la prelación de créditos, los préstamos participativos «se situarán después de los acreedores comunes»3, pero antes de los créditos que correspondan a los socios4; y en cuarto lugar, tienen la consideración de patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades, sin que ello suponga asimilar la situación del acreedor a la de los socios de la entidad prestataria5. De estas características se deduce que los préstamos participativos constituyen una fuente de financiación interesante, sobre todo en situaciones de expansión de la actividad o situaciones anómalas o de desequilibrio patrimonial6, pues suelen ser préstamos con condiciones más flexibles y a largo plazo, que implican al prestamista en la marcha de la empresa. En caso de desequilibrio patrimonial, contribuyen a evitar o retrasar la liquidación de la empresa7, ofreciendo una garantía adicional al resto de acreedores, ya que son deuda subordinada, de modo que suponen un aumento de la solvencia del prestatario en relación con los acreedores no subordinados8.
Ahora bien, las características propias del préstamo participativo no alteran su naturaleza jurídica de préstamo. La función económico-financiera que cumplen no modifica la naturaleza crediticia del préstamo participativo, que debe pagarse a su vencimiento como cualquier otra deuda del prestatario9. Y la condición de los acreedores por préstamos participativos no cambia: ni intervienen en la toma de decisiones de la empresa prestataria, ni en el control del capital social, ni en la composición de la propiedad de la empresa10.
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No hay ninguna norma en la Ley Concursal referida a los créditos derivados de préstamos participativos en los que la entidad prestataria es concursada. Pero, el hecho de que en la relación de créditos subordinados (art. 92 LC) no se mencione a los créditos derivados de los préstamos participativos no significa que merezcan una clasificación diferente. Los créditos derivados de este tipo de préstamos han sido considerados tradicionalmente como ejemplo de créditos subordinados en el sistema legal español11. Por expresa disposición legal, estos créditos han de situarse después de los acreedores comunes, de modo que el supuesto de hecho de la norma exige una situación de insuficiencia patrimonial y de concurrencia de acreedores. Solo cuando el patrimonio del deudor, soporte de su responsabilidad (ex art. 1911 del Código Civil), es insuficiente para dar satisfacción a todos los acreedores, surge la necesidad de establecer un «orden de prelación» para el cobro, y podrá diferenciarse a los acreedores comunes de otros que no lo son. En este sentido, contamos con un sistema de clasificación, graduación y pago de créditos para las ejecuciones singulares, previsto en el Código Civil (art. 1921.I del Código Civil), y un sistema de clasificación y graduación de créditos en caso de concurso de acreedores, previsto en la Ley Concursal (art. 1921.II del Código Civil en relación con los artículos 89 y sigs. de la Ley Concursal)12. El Código Civil alude a los «créditos comunes» como aquellos que no gozan de preferencia (v. art. 1929 en relación con el artículo 1925 del Código Civil). Y la «ausencia de un derecho de preferencia» es, asimismo, una característica que identifica a los créditos ordinarios dentro del concurso de acreedores13. Los créditos ordinarios son definidos en la Ley Concursal en sentido negativo, ya que se entienden clasificados como créditos ordinarios los que «no se encuentren calificados en esta Ley como privilegiados ni como subordinados». Así, la Ley Concursal establece una presunción a favor de la condición ordinaria del crédito (art. 89.3 LC), por la que el crédito será ordinario salvo que se demuestre su condición de privilegiado (arts. 90 y 91 LC) o de subordinado (art. 92 LC)14. Frente a la tipicidad y legalidad de las causas de preferencia y de las causas de subordinación, los créditos ordinarios son créditos comunes porque no confieren a su titular un derecho al cobro preferente frente a otros acreedores del deudor, pero tampoco se les impone la obligación de respetar que los demás acreedores perciban el pago de sus créditos con preferencia. Por tanto, si una de las notas características de los préstamos participativos es que «en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes», y la regulación específica impone a estos acreedores la obligación de respetar el pago preferente de los acreedores comunes, en el ámbito concursal, se situarían por detrás de los acreedores privilegiados y de los ordinarios15. De ahí que se trate de una técnica jurídica que opera en interés de los demás acreedores del deudor, ya que incrementa las posibilidades de cobro de los acreedores ordinarios.
Sin embargo, la cualidad subordinada del crédito no significa que el prestamista no pueda reclamar el pago hasta que no sean satisfechos los demás acreedores del deudor, de tal manera que, si la sociedad estuviera en liquidación, al tener el préstamo la consideración de fondos propios a efectos contables, el prestamista no tendría derecho al cobro. Una cosa es que el crédito a efectos contables tenga una apreciación cercana al capital social, y otra muy distinta que esos elementos característicos de la operación modifiquen la naturaleza jurídica del préstamo en cuanto a su vencimiento y exigibilidad. Así, la sentencia del
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Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011 considera que esto «ocurrirá tan solo en el caso de insolvencia», de modo que será preciso acreditar «la necesidad de prelación o insolvencia» para que entre en juego la subordinación16.
Al margen del hecho de que no existe un concepto unívoco de insolvencia, y de que la insolvencia presenta una funcionalidad diferente en el ámbito laboral, civil o mercantil17, es el Derecho concursal el que ha llevado a cabo una «conceptualización de la insolvencia». En la Ley Concursal, la insolvencia, en cuanto presupuesto objetivo del concurso de acreedores, se identifica con un estado en el que el deudor «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», cualquiera que sea la causa de esa imposibilidad de cumplir. Así, desde la «concepción funcional» de la Ley Concursal, la insolvencia engloba situaciones de desbalance o déficit patrimonial y situaciones de superávit patrimonial, en las que el deudor no puede pagar por falta de liquidez18. En estas circunstancias, esa imposibilidad de cumplir es susceptible de abrir un procedimiento en el que se persigue una «función solutoria», dirigida a satisfacer a los acreedores del deudor insolvente del modo más eficiente posible. La satisfacción de los acreedores en el procedimiento concursal tiene «carácter colectivo». El patrimonio del deudor queda afecto a la satisfacción de la masa pasiva o masa de acreedores, que con este fin verán reconocidos y clasificados cada uno de sus créditos19. De ahí, el orden de prelación legal, que diferencia los créditos preferentes, los créditos ordinarios y los créditos postergados o subordinados. Por tanto, en el procedimiento concursal concurrirían la insolvencia y la prelación, condiciones materiales o sustantivas necesarias para que funcione la subordinación atribuida al crédito por la normativa especial que lo regula.
No obstante, si bien la doctrina suele admitir de forma generalizada el carácter subordinado del crédito derivado de los préstamos participativos en el concurso de acreedores, las decisiones judiciales muestran una absoluta diver-gencia de criterios. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid, de 23 de marzo de 2011, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, (sección 28.ª), de 24 de marzo de 2017, rechazan esa calificación. En cambio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, (sección 3.ª), de 19 de junio de 2012, y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de San Sebastián, de 15 de enero de 2016, consideran a los créditos derivados de préstamos participativos paradigma del crédito subordinado contractualmente.
En la Ley Concursal, la categoría jurídica de los créditos subordinados constituye una categoría jerarquizada...
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