Derechos y deberes de información medico-paciente. El consentimiento

Autor:José Guerrero Zaplana
Cargo:Magistrado Especialista en lo Contencioso Administrativo. Audiencia Nacional. Madrid
Páginas:163-182
RESUMEN

La valoración práctica del consentimiento informado en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria. Para ello, analiza el contenido y la forma de la información y, por último, la situación jurisprudencial. Palabras clave: consentimiento informado, responsabilidad patrimonial, daño moral

 
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1. Importancia en la práctica diaria y bases legales

En multitud de las recientes reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se plantean ante los Tribunales de Justicia relativas a la prestación patrimonial sanitaria, se convierte la exigencia de la prestación del consentimiento informado en un elemento esencial sobre el que se delimitan aquellas reclamaciones que deben ser estimadas y aquellas otras que merecen ser rechazadas.

El reconocimiento reciente de nuevos catálogos de derechos de los pacientes se convierte en la razón fundamental que justifica tan desproporcionado incremento de reclamaciones basadas en la prestación ó no del consentimiento del paciente. No es ahora el momento de determinar cuales serán los requisitos que permitirán estimar una reclamación de responsabilidad patrimonial; de lo que se trata es de valorar hasta que punto la prestación del consentimiento va a convertirse en el elemento central que permita diferenciar las reclamaciones que deben estimarse y cuales deben rechazarse.

En relación a esta cuestión de los efectos que pueda tener la información facilitada sobre la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria es necesario tomar en consideración dos circunstancias que no son sino dos conclusiones que se pueden extraer de la práctica diaria en la valoración de reclamaciones de responsabilidad patrimonial:

- Hasta ahora muchas reclamaciones de responsabilidad patrimonial plan-teaban la omisión de las garantías de información como un argumento residual mientras que el argumento fundamental de su reclamación era el que hacía referencia a la supuesta infracción del criterio de la lex artis. Solo muy recientemente, y en un número muy escaso, la cuestión va cambiando y aparecen algunas reclamaciones que se basan, casi exclusivamente, en la infracción del derecho a la información del paciente.

- Solo se reclama por la simple infracción de las garantías del derecho a la información si la asistencia ha obtenido un resultado desfavorable sobre la salud y estado físico del paciente; es decir: quien acude recibir asistencia medica y obtiene un resultado favorable para su salud es muy infrecuente que planteé algún tipo de reclamación derivada de la falta de información.

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Aun reconociendo la importancia de la información y del consentimiento como derecho fundamental del paciente, es necesario intentar que a los perjudicados por la asistencia sanitaria no les sea posible obtener por la vía de la falta de consentimiento y por la omisión de la correspondiente información aquella indemnización que no podrían conseguir sobre la base de analizar, desde el punto de vista de la técnica medica, la asistencia recibida. Es decir, en materia sanitaria parece que lo razonable es continuar entendiendo que lo fundamental es valorar si la asistencia ha sido técnica y médicamente correcta y si desde el punto de vista técnico los médicos y demás profesionales que hayan atendido al paciente han actuado con corrección.

Así pues, la cuestión a la que hay que dar respuesta es la siguiente: ¿Es posible que el incumplimiento de los requisitos subjetivos, objetivos y formales de la prestación del consentimiento deba tener efectos directos en lo que se refiere a la responsabilidad de los servicios sanitarios? Es decir, se plantea si se puede alterar sustancialmente la consideración, digamos tradicional, sobre la responsabilidad sanitaria, y que el elemento que se vaya a considerar fundamental no sea el de la lex artis (como parámetro de la corrección de la asistencia) sino que se convierta en lo fundamental la mención a si se ha informado correcta y suficientemente al paciente y si se han cumplido los requisitos relativos al consentimiento del paciente.

La realidad de los tribunales es que exigencia del consentimiento va camino de convertirse, junto a la lex artis en el elemento crucial sobre el que gira la procedencia de la estimación ó desestimación de las reclamaciones relativas a la asistencia sanitaria. Ese camino es una larga evolución en el que la importancia de la exigencia del consentimiento viene siendo creciente; la cima de dicha evolución la representara el momento en el que se llegue a convertir el consentimiento y su exigencia en el parámetro delimitador de la corrección de la asistencia.

No hay que desconocer que la jurisprudencia mas reciente avanza en el reconocimiento de la importancia del consentimiento para la valoración conjunta de la lex artis de cada caso; no son infrecuentes manifestaciones jurisprudenciales que exigen la valoración de la información y del consentimiento como un elemento sustancial de la lex artis. Así cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2002 (Rec. 5294/98 que habla de que “el defecto de consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario”. Igual pronunciamiento que este es fácil encontrarlo en muchas otras sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y de las que cabe extraer la consecuencia que, desde hace mucho tiempo, se considera que la actuación médica conforme a la lex artis no es solo aquella que es técnicamente perfecta ó adecuada, sino también aquella en la que resulta acreditada una correcta prestación de la información y del consentimiento.

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A la hora de valorar la trascendencia de la correcta información en el curso de una reclamación derivada de la asistencia sanitaria debemos entender, que, en la hipótesis de que se haya informado correctamente al paciente, por el hecho de que se haya facilitado toda la información requerida para la intervención o el tratamiento que precise, no se puede hacer al paciente responsable de una hipotética y futura mala práctica médica; es decir, informar no elimina la exigencia de responder de la buena practica medica y habrá que distinguir, por un lado, los riesgos inherentes a toda actividad médica (los riesgos de la enfermedad en sí misma considerada), que serán responsabilidad del paciente que haya sido debidamente informado de dichos riesgos, y por el otro, el resto de riesgos, que derivan de una incorrecta actuación médica, y que no pueden imputarse al paciente y ello pues, cuando se consiente, se presta el consentimiento para una práctica médica adecuada, pero no para que se desarrolle una defectuosa práctica médica o una actuación que no se acomode a los criterios de la lex artis como criterio de normalidad de la actuación médica.

Recientemente el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de dar respuesta a un caso como el que mencionamos: se trata de la sentencia de fecha 30 de Abril de 2013 dictada en el recurso de casación 2989/2012 en el que una paciente es sometida a una interrupción voluntaria del embarazo de forma programada y en la que se produce una consecuencia de la que había sido previa y correctamente informada (perforación uterina) y en el que, aunque la información era correcta, sin embargo, la practica medica fue claramente defectuosa por indebida prestación de medios. La Sala afirma que: «En relación a la información recibida por la paciente (cuestión alegada por la administración demandada y la codemandada) resulta que en la Hoja de Información (folio 91 del expediente) se le informa precisamente de la posibilidad de que se produzcan hemorragias, pero la existencia de la información no justifica que se le someta a una asistencia incorrecta desde el punto de vista de la adecuada ordenación de medios materiales para garantizar un correcto resultado. El hecho de que la correcta información se integre en la lex artis no supone que una vez que se ha informado al paciente, el médico se exonere de responsabilidad; antes al contrario, la información y el consentimiento es una parte de la corrección de la asistencia que representa la lex artis pero no puede hacer recaer sobre el paciente los posibles efectos de la asistencia si esta no se ha prestado de modo satisfactorio desde el punto de vista de la técnica médica que representa la lex artis; así lo ha dicho la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia correspondiente al recurso 1777/2010 cuando habla de que “la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada ... y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra».

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En el extremo contrario de la hipótesis, hay que tener en cuenta que el hecho de que se haya incumplido la obligación de facilitar la información debida al paciente tampoco puede hacer recaer sobre el médico o sobre la Administración sanitaria responsabilidades que no deriven del cumplimiento de los requisitos esenciales para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. Es decir, lo que genera la responsabilidad patrimonial de la Administración es la defectuosa o incorrecta práctica médica con el resultado correspondiente sobre la vida, la salud o la integridad del paciente, pero a ello deben unirse los efectos...

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