Incumplimiento de los deberes conexos al folleto informativo
| Autor | María Rosa Tapia Sánchez |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos |
CAPÍTULO SEXTO
INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES CONEXOS AL FOLLETO INFORMATIVO
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PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Partiendo de la común consideración en todos los ordenamientos, del folleto informativo como oferta de contrato desde el momento en que tiene lugar la publicación legal del mismo, su falta de presentación, así como las inexactitudes u omisiones de cierta entidad en su contenido (siempre que impidan la formación de un juicio correcto sobre la oferta a los destinatarios a quienes se dirige) susceptibles de generar dudas en la formación de la voluntad de los posibles contratantes, son el origen de una determinada responsabilidad en el oferente (administrativa, civil o/y penal).
La regulación española en esta materia es incompleta, puesto que nuestra LMV sólo prevé sanciones administrativas para el folleto mendaz e incompleto de OPS impuestas por el órgano supervisor. Y si bien es verdad que con este tipo de sanciones se contribuye a mantener y asegurar la confianza de los inversores en el mercado, éstas son insufientes de cara al ofrecimiento de una protección de carácter individual para el inversor que ha sufrido un perjuicio económico derivado de una inexactitud u omisión en el folleto. El RD 219/92 de emisiones no prevé, ni tan siquiera menciona, la posibilidad de ejercitar algún tipo de acción indemnizatoria para estos casos.
Tampoco la normativa especial hace referencia a las repercusiones civiles que las omisiones o inexactitudes del folleto pudiesen ocasionar en la relación obligatoria que surge en el plano oferente/inversor por el negocio jurídico de suscripción o adquisición de valores perfeccionado. Ello nos ha obligado a realizar una aplicación directa y subsidiaria de las normas civiles en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, de las normas sobre vicios del consentimiento y sobre la anulabilidad de los negocios.
Ante el vacío legal que el ordenamiento español muestra en relación al instituto de la responsabilidad del folleto, se hace extremadamente preciso volver la vista hacia otros ordenamientos, en concreto y de lege ferenda hacia los modelos anglosajones, que poseen una minuciosa regulación de la materia. En Alemania, aunque se cuenta con una regulación completa de la responsabilidad por el folleto, ésta no alcanza el nivel de perfección anglosajón. La regulación norteamericana y del Reino Unido, partiendo del principio general de que todo inversor que sufra un perjuicio económico por falsedades o inexactitudes en el folleto tiene derecho a ser compensado por ello, nos ofrece una detallada regulación de las acciones que pueden ejercitarse ante tal situación (indemnizatorias, rescisorias), la legitimación activa y pasiva, la prueba y las excepciones que el demandado puede oponer. También se tipifica penalmente la utilización fraudulenta del folleto informativo.
En nuestro entorno, el resto de ordenamientos latinos (Italia y Francia) carecen, al igual que España, de una regulación especial sobre las consecuencias jurídico-civiles derivadas de la existencia de inexactitudes u omisiones en el folleto. En este sentido, resulta de lege lata interesante la aportación italiana, por el incesante esfuerzo que la doctrina de este país ha realizado, intentando buscar el perfecto encuadre de la responsabilità da prospetto en los preceptos del Códice Civile, lo cual puede servirnos de referencia, en tanto la normativa especial sobre folletos informativos no se complete en España.
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ORIENTACIONES COMPARADAS Y SILENCIO DE LA DIRECTIVA
La Directiva 89/298/CEE, de 17 de abril de 1989, por la que se coordinan las condiciones de elaboración, control y difusión del folleto de OPS, guarda silencio en relación a las consecuencias derivadas de incumplimientos referidos al folleto informativo, dejando en manos de los EEMM la determinación de las medidas a adoptar en tal supuesto, al no establecer un nivel mínimo de coordinación. La falta de coordinación comunitaria en esta materia ha llevado a la adopción de posturas dispares por los EEMM en relación a la responsabilidad por los defectos de contenido del folleto, orientándose la solución hacia una regulación minuciosa de la materia en algunos países (en el ámbito anglosajón y Alemania), mientras que en otros (los países latinos) se ha optado por eludir la elaboración de un régimen especial, confiando en la coherente aplicación de las normas civiles sobre responsabilidad y anulabilidad de los negocios por los Tribunales.
1. MODELOS COMPARADOS CON REGULACIÓN ESPECIAL EN EL DERECHO DEL MERCADO DE VALORES DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICO-CIVILES POR INCUMPLIMIENTOS REFERIDOS AL FOLLETO
1.1. EL RÉGIMEN CASUÍSTICO INTERDISCIPLINAR DEL REINO UNIDO
La regulación de la responsabilidad por el folleto de OPS en el Reino Unido resulta bastante ilustrativa tanto por la variedad de supuestos que contiene como por la minuciosidad con que éstos han sido contemplados en la normativa específica que regula estos procedimientos (FSA de 1986 y The Public Offer Regulation de 1995). En ella se distingue en relación a la responsabilidad en las emisiones públicas de valores dos supuestos distintos. Por un lado, la responsabilidad civil y penal derivada del incumplimiento de la obligación central de publicar y poner a disposición del público un folleto informativo antes de realizar cualquier ofrecimiento de valores al público, que incluye también los supuestos en que el folleto no se ajusta completamente a las exigencias de la Regulations o del Listing Rules, tanto en la forma como en su contenido, y cuyas consecuencias se contemplan en el apartado 16 de la Public Offer Regulations de 1995 y en la sección 156B de la FSA 1986 1.
Por otro lado, prevé la normativa inglesa la responsabilidad que se deriva de las falsedades o errores contenidos en el folleto, contempladas en las secciones 150 a 152 FSA y en los apartados 13 a 15 de la Regulations de 1995 2, y que constituyen propiamente los vicios en la declaración de voluntad del oferente. Estas normas tienen por finalidad la fijación de los criterios y cauces que sirvan para facilitar a los inversores el ejercicio de una acción indemnizatoria que les compense el perjuicio que los errores u omisiones del folleto hayan podido ocasionarles. No obstante, cabe además una acción rescisoria del contrato en el caso de falsedades fraudulentas o negligentes en el contenido del folleto, de acuerdo con los principios generales del commom law 3. También podrá articularse una responsabilidad penal en aplicación de la sección 47 FSA 4 y de la sección 19 de la Theft Act 1968.
Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, el específico régimen vigente contenido en la FSA y en la Regulations de 1995 supone la continuación de la línea ya iniciada por la Directors Liability Act 1890, en la que se hace notar la influencia de una decisión judicial (caso Derry v. Peak, 1889), donde se puso de manifiesto la inadecuación del commom law para hacer frente a situaciones en las que el inversor sufría pérdidas económicas como consecuencia de los errores o falsedades contenidos en un folleto 5. Así, frente a la tradicional previsión del common law, que sólo admitía la existencia de responsabilidad por errores fraudulentos, la Directors Libiality Act 1890 introduce la responsabilidad por conducta negligente, y no sólo por los actos ilícitos que son causa de errores o falsedades, sino también por los que causan las omisiones de informaciones relevantes.
Desde esta primera normativa específica en la materia han sido varios los avances. Primero, la sección 2 de la Misrepresentation Act 1967 extiende la responsabilidad no sólo a los errores cometidos en el folleto, sino también a los errores que pudiese contener cualquier otro documento emitido en conexión con la oferta (documentación complementaria). Y por lo que se refiere al aspecto subjetivo, tanto la legitimación activa para exigir algún tipo de responsabilidad, como los sujetos pasivos a quienes se les puede exigir se amplía más allá del ámbito subjetivo del contrato, por lo que no sólo los suscriptores estarán legitimados activamente para exigir responsabilidad, sino también cualquier persona que hubiese estado interesado en la compra y pruebe haber sufrido un perjuicio en base a las falsedades u omisiones —reconociéndose una responsabilidad extracontractual frente a terceros por frustración de las expectativas—. Igualmente, serán sujetos pasivos, no sólo los administradores, sino cualquier persona que hubiese podido intervenir en la elaboración del folleto como experto o director de la emisión 6.
También se ha considerado afortunada la derogación por la sección 131 de la Company Act de 1989 de la Houldsworth rule que impedía al accionista interponer demandas indemnizatorias contra la sociedad mientras no rescindiese su contrato con la misma y dejase de pertenecer a la sociedad 7.
El régimen vigente contenido en la FSA y en la Regulations 1995 parte de la regla general de responsabilidad contractual y extracontractual de que los sujetos responsables por el folleto (o suplemento) están obligados a indemnizar a cualquiera que haya adquirido valores o simplemente esté interesado en ellos, y sufra un perjuicio o daño como consecuencia de cualquier declaración falsa o inexacta, o cualquier omisión (sección 150 y regulación 14). Ahora bien, es necesario que el inversor —haya actuado directamente o a través de intermediarios—, pruebe que sufrió una pérdida como consecuencia del error u omisión contenido en el folleto.
La FSA (sección 152) y la 13.ª Regulation realizan una enumeración de las personas responsables, quienes deberán pagar la indemnización, pudiendo estos sujetos excluir su responsabilidad si prueban alguna de las excepciones que expresamente contiene la sección 151 FSA y la regulation 15 8. Estos sujetos son: a) el emisor (normalmente la sociedad), b) el director de la emisión, c) cualquier persona que haya consentido en aparecer en el folleto como director en un momento...
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