El deber de recabar el llamado «consentimiento informado».
| Autor | Manuel Ángel de las Heras García |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Departamento de Derecho Civil; Universidad de Alicante |
El deber de interesar por parte de los facultativos el denominado «consentimiento informado» (informed consent, consenso informato o consentement éclairé, entre otra terminología) se configura como la consecuencia más inmediata y destacada de la denominada ética de autonomía de origen norteamericano, principal corolario de la self-determination (derivada, a su vez, de la lata privacity anglosajona) desplazada y aplicada al ámbito sanitario, con el consiguiente abandono de la ética tradicional de corte paternalista y, simultáneamente, motivo primordial al cual se recurre hoy por hoy en la inmensa mayoría de las reclamaciones, judiciales o no, incoadas por daños derivados de asistencia médico-sanitaria. Dada la semejanza conceptual, inevitable de otra parte, con otras modalidades de consentimiento convenimos en iniciar su análisis abordando, en primer término, la incorporación de esta figura a nuestro ordenamiento jurídico, con alusión tanto a su génesis como a su regulación normativa, prosiguiendo directamente con su discriminación, justificación, definición, requisitos y salvedades para afrontar, por último, los supuestos más problemáticos; todo ello sin olvidar la dificultad consistente en que del tema que nos distrae (esto es, la materia integrante del llamado consentimiento infomado) «siempre hay algo nuevo que decir, está eternamente inacabado»2390.
13.1. Génesis del denominado consentimiento informado, penetración en nuestro ordenamiento e incorporación normativa
El incorrectamente denominado consentimiento informado, fruto de la traducción literal de la misma expresión anglosajona e inadecuada porque, a nuestro entender, en todo caso debería sustituirse por aquélla otra, más extensa y apropiada, de consentimiento legitimador del paciente, enfermo, usuario o cliente informados2391 -de acuerdo con el brocardo nihil volitum quem praecognitum, atendiendo que si no existe previa información mal se puede hablar de la existencia misma de todo consentimiento-2392, parece haber encontrado ya carta de naturaleza en nuestro Derecho positivo2393 teniendo su origen remoto en una sentencia británica que cuenta más de doscientos años (caso Slater vs. Baker & Stapleton de 1767), si bien la misma no halló eco en su evolución ulterior que ha venido, en esencia, de la mano de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas merced a la amplia interpretación conferida al longevo art. 1 de la Declaración de Filadelfia de 17742394 y, en particular, por dos principales resoluciones, de un lado, la sentencia del TS de Illinois -caso Pratt vs. Davis- de 1906 y, de otro, la dictada por el Tribunal de Nueva York -caso Schloendorff vs. Society of New York Hospital- de 1914 en la que el juez CARDOZO expresó que «todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que debe hacerse con su propio cuerpo y... por ello un médico que realice un tratamiento sin consentimiento del paciente comete un asalto y una agresión de los que será responsable por los daños»2395. A raíz de este último pronunciamiento se vino a engendrar en los EE.UU. un relevante conjunto jurisprudencial susceptible de sintetizarse -siguiendo el esquema trazado por GALÁN CORTÉS-2396 en cuatro fases concretas las cuales, en esencia, bien pueden reputarse casi correlativas a los cuatro estadios más generales trazados por LÓPEZ CALERA, en los que cataloga las preocupaciones ético-jurídicas surgidas el pasado siglo ante el ingente avance de las ciencias biológicas2397. Así pues, podemos distinguir las siguientes cuatro etapas:
1ª.- La que arranca en el año 1947, a consecuencia de los crímenes contra la humanidad llevados a cabo en el seno de la barbarie y exterminio nazis, denominada consentimiento voluntario (voluntary consent), estableciéndose en el Código de Nuremberg -concretamente, en su epígrafe rubricado "Experimentos médicos permitidos"-: "El gran peso de la evidencia ante nosotros demuestra que algunos tipos de experimentos médicos en humanos, cuando se mantienen dentro de límites bien definidos, satisfacen -generalmente- la ética de la profesión médica. Los protagonistas de la práctica de experimentos en humanos justifican sus puntos de vista basándose en que tales experimentos dan resultados provechosos para la sociedad, que no pueden ser procurados mediante otros métodos de estudio. Todos están de acuerdo, sin embargo, en que deben conservarse ciertos principios básicos para poder satisfacer conceptos morales, éticos y legales: 1) El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. Esto quiere decir que la persona envuelta debe tener capacidad legal para dar su consentimiento; debe estar situada en tal forma que le permita ejercer su libertad de escoger, sin la intervención de cualquier otro elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción o algún otro factor posterior para obligar o coercer; y debe tener el suficiente conocimiento y comprensión de los elementos de la materia envuelta para permitirle tomar una decisión correcta. Este último elemento requiere que antes de aceptar una decisión afirmativa del sujeto sometible al experimento debe explicársele la naturaleza, duración y propósito del mismo, el método y las formas mediante las cuales se conducirá, todos los inconvenientes y riesgos que pueden presentarse, y los efectos sobre la salud o persona que pueden derivarse posiblemente de su participación en el experimento...". Añade el mismo texto que la obligación y la responsabilidad "para determinar la calidad del consentimiento recaen sobre el individuo que inicia, dirige, o toma parte del experimento. Es un deber personal y una responsabilidad que no puede ser delegada a otra persona con impunidad"2398. Esta primera etapa se insertaría en la también inicial, aunque más genérica, relativa a la inquietud ético-jurídica mostrada a raíz del enorme desarrollo científico (comprensiva de los años 1945 a 1966) en donde el eje central lo constituiría el «sujeto humano»2399 a fin de procurarle una efectiva protección frente a la realización de despreciables abusos llevados a cabo, principalmente, en la esfera de la experimentación2400. Un fiel reflejo de ello se consagra en el párrafo 2º del art. 32 de la Costituzione della Repubblica Italiana2401.
2ª.- Diez años después (1957) surgiría el segundo estadio llamado consentimiento informado (informed consent), plasmado en una célebre resolución del Tribunal de California, caso Salgo vs. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees, en la que el juez BRAY condenó a un cirujano y a un radiólogo por no informar al paciente de los riesgos de una aortografía translumbar -prueba radiográfica invasiva de médula- a la que fue sometido y de la que se derivó una parálisis irreversible2402. En suma, se venía a reseñar la relevancia de la información previa al consentimiento del enfermo, fase que bien puede tener aproximada correspondencia en la más amplia (que abarcaría los años 1966 a 1974) caracterizada por la existencia de una generalizada preocupación por las «consecuencias de las ciencias biológicas y una exigencia de que los investigadores informaran a su equipo y a la opinión pública del azar de sus experimentos»2403.
3ª.- Denominada consentimiento válido, fundamentada, en particular, sobre el caso Culver de 1982, en donde se vino a advertir que «el consentimiento otorgado puede no ser válido porque interfieran en la decisión diversos mecanismos psíquicos de defensa». Desde la perspectiva de la zozobra ético-jurídica experimentada, este tercer ciclo se podría ubicar en una tercera fase (que comprendería los años 1975 a 1989) en la cual se percibe una superior implicación social en el debate ético a la vez que una superior «autoconciencia colectiva de los científicos sobre las dimensiones morales de su trabajo y sobre su responsabilidad pública»2404.
4ª.- Conocida como fase del consentimiento auténtico, en clara referencia a la exigencia de que el mismo se halle totalmente conforme con el sistema de valoración del paciente que consienta. Bajo el punto de vista de las inquietudes señaladas por LÓPEZ CALERA esta etapa se situaría en la actual, iniciada en la década de los noventa, donde se observa una «intensificación e institucionalización del discurso ético, sobre todo en el campo de la investigación y de la educación científica».
No obstante tal clasificación, en referencia específica al consentimiento que nos ocupa, recientes resoluciones de la Supreme Court persisten en referirse al consentimiento informado (así, p. ej., cabe citar S. de 21-03-2001, caso Crystal M. Ferguson, et al., petitioners v. City of Charleston et al.)2405 y lo propio verifica la edición del año 2002 (A-02) del Code of Medical Ethics de la AMA (entre otros epígrafes E-2.04 -dedicado a la "Artificial Insemination by Known Donor"-2406, E-2.055 -que versa sobre la "Ethical Conduct in Assisted Reproductive Technology"-2407, E-2.065 -rubricado "Court-Initiated Medical Treatments in Criminal Cases"-2408, E-2.079 -"Safeguards in the Use of DNA Databanks in Genomic Research"-2409, etc.), por lo que bien podría aducirse que las dos últimas etapas son subtipos o modalidades de la segunda que vienen únicamente a acentuar o insistir en la necesidad de que el consentimiento prestado se halle exento de vicios.
Con fundamento principal en la mentada doctrina del informed consent, en los EE.UU. vendrá a brotar la denominada The Medical Battery Theory -o teoría de la agresión médica- que constituye uno de los más socorridos pilares para basar demandas de responsabilidad civil por daños frente a los médicos, teoría susceptible de sintetizarse en que toda persona responde por los daños y perjuicios derivados de cualquier contacto que dañe u ofenda a otra sin su consentimiento siendo irrelevante, a efectos de responsabilidad, que el contacto dañino u ofensivo en cuestión transcurra con motivo de un tratamiento o acto médicos. En su formulación opuesta, significa tal tesis que un sujeto carecerá de acción...
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