Deber de juzgar y ordenamiento jurídico
| Autor | Cano Martínez de Velasco, José Ignacio |
| Páginas | 17-37 |
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Deber de juzgar y ordenamiento jurídico
Los artículos 1.7 del Código civil y 117.1 de la Constitución sientan que los jueces y tribunales deben inexcusablemente resolver en todo caso1los asuntos de que conozcan de acuerdo con el sistema de fuentes establecido por la ley. Concordantes son los artículos 448-9 del Código penal, que sancionan
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a los jueces que faltaren a este deber y a los que maliciosamente dilatasen la emisión del fallo.
Tales disposiciones presuponen que el ordenamiento jurídico español es pleno y completo, a pesar de que tenga vacíos normativos, llamados lagunas de ley o de derecho. Y es completo y pleno porque tales lagunas pueden ser llenadas siempre con una norma aplicable, mediante utilizar el razonamiento analógico y, si acaso, el razonamiento a fortiori o a contrario.
El razonamiento analógico supone la semejanza de dos supuestos de hecho, uno regulado expresamente, el otro no, para aplicar la norma del caso previsto al que no lo está. Así, es posible resolver un supuesto que, sin esta técnica interpretativo-aplicativa de normas, quedaría sin fallo.
Dentro del razonamiento analógico, cabe el razonamiento a mayores y el razonamiento a contrario. En el primero (el a fortiori) se percibe que el caso no reglado expresamente reúne los mismos requisitos para ser sometido a la disciplina norma-tiva del que lo está, y además otros que le hacen más acreedor aún que el regulado a esta disciplina. En el razonamiento a contrario se advierte que los dos casos contemplados, no sólo carecen de semejanza, sino que además de distintos son opuestos.
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Así, p.ej., una norma-privilegio para los contribuyentes que pagan puntualmente sus impuestos resulta claramente no extensible a quienes ni siquiera los satisfacen.
En otro tiempo, el juez se ha librado del deber de resolver siempre y, a falta de norma específica expresa, ha podido descargar su responsabilidad acudiendo al legislador en una consulta sobre la solución correcta del caso no regulado. Pero este ensayo ha dado más problemas que soluciones, ha inmiscuido al legislador en la tarea ajena a él de juzgar, ha permitido a los jueces escurrir el peso de su responsabilidad cargándolo sobre el legislador, ha retrasado la justicia2. Por ello, los sistemas legislativos actuales
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no lo han acogido, aunque uno de ellos ha ordenado que, a falta de norma, el juez decida como lo hubiera hecho el legislador si hubiese contemplado el caso3.
El deber del juez de fallar siempre tiene además relación con la concepción de que el ordena-
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miento jurídico es pleno y completo4. Estos conceptos son distintos. Pleno significa que abarca todo el derecho. Completo implica que, además de abarcar todo el derecho, carece de vacíos normativos.
El predicado de que un ordenamiento es completo es necesariamente falso. Aún así, el positivismo y, sobre todo, el pandectismo jurídico alemán se han empeñado en que el ordenamiento jurídico acaba siendo completo. Con ello evitan la heterointegración, es decir, la posibilidad de acudir, en caso de necesidad por haber una laguna normativa, a otro ordenamiento (como es la ética y, sobre todo, el derecho natural).
Consecuencia directa de que el ordenamiento es completo o de que, tras el empleo del razonamiento analógico en caso de vacío normativo, acaba siéndolo, resulta el deber del juez de resolver todos los supuestos que le sean sometidos aplicando el sistema legal de fuentes del derecho.
La falsedad de la tesis del ordenamiento completo destaca inmediatamente sólo con advertir la necesidad de acudir a la analogía en supuestos de vacíos normativos para llenarlos. Y el razonamiento analó-
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gico es un tipo específico de interpretación de las normas, que por lo tanto está fuera de ellas y que tiene que añadírseles para precisamente completarlas.
El deber del juez de resolver siempre tiene relación también con el sistema legal de fuentes. En general, el hecho de ser éstas varias y variadas (ley, costumbre, principios generales) suele producir el espejismo de un ordenamiento perfecto, que se alimenta así mismo mediante un movimiento de acoplación de sus normas en orden a, en su caso, llenar vacíos normativos. Se trata, más bien de que el intérprete los llene, de que la elasticidad de las propias normas hace que se extiendan, más allá de su ámbito propio de aplicación, a otros supuestos semejantes a los previstos. El intérprete en esta concepción no llena vacíos normativos, sino la capacidad expansiva de las normas, y él es solamente el portavoz que declara ese descrito movimiento de autointegración. Esta idea hace las delicias del positivismo.
La teoría del ordenamiento importa a la analogía, porque se ha considerado que en cierto modo éste
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es necesario para que, cuando falta una disposición, la misma pueda ser suplida por otra o por un principio general; cosa ésta posible solamente si hay una unidad orgánica de normas cuya elasticidad permite llenar todos los vacíos.
A este respecto, se piensa que la base de toda analogía es la cualidad interior del derecho, que no es sólo un encadenamiento de deducciones lógicas, sino también una armonía orgánica, de la cual tenemos conciencia cuando abrazamos el conjunto vivo de las relaciones jurídicas y de las instituciones que las dominan. Somos capaces de llenar las lagunas, porque la universalidad del derecho es tan esencial como su unidad. El derecho positivo se completa a sí mimo en virtud de su fuerza orgánica5.
Sin embargo, ¿existe la realidad del ordenamiento jurídico o es una construcción meramente teórica?, ¿es necesario el ordenamiento para poder utilizar el razonamiento analógico?
Parece correcta la opinión de Geny de que el ordenamiento jurídico "es una casi pura ilusión"6.
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En efecto, existen normas, que son disposiciones legales, costumbres o principios generales, incluso hay un orden jerárquico entre ellas, siendo unas superiores a las otras, pero no se fusionan en un todo unitario orgánico, pues no hay...
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