El deber de informar del Notario. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 28 de marzo de 1978
| Autor | Winfried Kralik |
| Cargo del Autor | Notario y Catedrático de la Universidad de Viena (Austria) |
EL DEBER DE INFORMAR DEL NOTARIO
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 28 de marzo de 1978
POR D. WINFRIED KRALIK
Notario y Catedrático de la Universidad de Viena (Austria)
El primer problema que se me planteaba, al preparar esta conferencia, era el de la terminología jurídica. Y aun no sé si el título que anuncia el tema de mi conferencia indique con suficiente precisión las cuestiones que yo me proponía desarrollar ante Ustedes. Tenemos, sí, en alemán, un término técnico de la doctrina notarial que sintetiza el concepto del deber del notario del que voy a hablar ahora, pero ni siquiera en los diccionarios jurídicos especiales lo pude encontrar, y por eso no sé si eXIste en castellano un término que le corresponda perfectamente. Por lo tanto, y para evitar errores, trataré, ya en el principio de mi conferencia, de explicar mi intención y de definir el concepto del deber de información.
El notario, al autorizar una escritura pública, tiene -se dice- cuatro deberes principales:
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Indagar la voluntad de los otorgantes.
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Formular la voluntad indagada.
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Investigar ciertos hechos y datos de los que depende la eficacia o validez del negocio.
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Darles a los otorgantes las informaciones, aclaraciones y advertencias necesarias para que comprendan el sentido, así como los efectos y consecuencias, del negocio, y se den cuenta de los riesgos que corren en celebrarlo.
Es de este último deber, y sólo de este último deber, del cual tratará mi conferencia. Por eso, no voy a considerar hasta qué punto el notario está obligado a investigar ciertos datos, por ejemplo, a consultar documentos o el Registro de la propiedad o la matrícula de comerciantes, antes de escriturar el negocio.
Sin embargo, lo difícil no es distinguir entre mi tema y el deber de investigar, sino entre mi tema y el deber de dar consejos a los clientes, ya que en la práctica estos dos deberes se entrelazan frecuentemente. Pero, en teoría, la doctrina alemana hace una distinción bien definida entre aquel deber del notario de dar consejos y el otro de dar informes. El deber de información es una consecuencia necesaria del mandato que el cliente le da al notario de escriturar un determinado negocio jurídico. Se trata, pues, de una persona que ya ha tomado su decisión y no quiere más que la consignación de su voluntad en la escritura pública. A él el notario tiene que dar -que el cliente lo quiera o no- las advertencias e informes necesarios para que comprenda bien lo que está haciendo. El deber de dar consejos, en cambio, no está incluido y no resulta del mandato de autorizar un negocio jurídico, sino necesita un mandato especial. Es el deber del notario a quien acuda un cliente para saber lo que, en virtud de sus experiencias jurídicas, económicas e incluso humanas, le aconseja hacer en determinadas circunstancias. El consejo es el servicio que el notario le presta a su cliente para que éste pueda tomar sus decisiones, aceptándolo o rechazándolo. Sin embargo, lo que hace difícil la distinción es que el consejo abarca necesariamente informes, aclaraciones, advertencias, y, por otra parte, los informes que el notario debe proporcionar al cliente con motivo de la autorización de un negocio jurídico dan a menudo lugar a preguntas del otorgante que quiere saber cómo se pueden evitar los riesgos de los cuales el notario le ha advertido. Pero esas preguntas, en teoría, ya se conciben como mandato de consejo. Ahora bien, hoy, en esta conferencia, yo no voy a hablar de los problemas que plantea el llamado mandato de consejo, como si el notario estuviera obligado a aceptarlo, cual es la llamada «vía más segura» para lograr el propósito del cliente, etc. Me voy a limitar estrictamente a los problemas del deber de información que tiene el notario al autorizar un negocio jurídico.
Ahora mismo, y precisamente en atención a lo que dije sobre la distinción teórica entre deber de información y deber de dar consejos, me parece oportuno subrayar que no hablo ni hablaré de lo que se recomienda al notario de hacer al autorizar un negocio, sino exclusivamente de sus deberes mínimos con los que tiene que cumplir para evitar consecuencias disciplinarias y, sobre todo, su responsabilidad por daños y perjuicios. No quiero dar la impresión de que el notario, en su práctica cotidiana, se abtiene de dar consejos que las partes no le hayan pedido o informes que vayan más allá de los límites que voy a trazar. Claro que es de desear que el notario haga, en favor de sus clientes y de la seguridad jurídica, más que lo absolutamente necesario, y es precisamente aquel excedente de trabajo y solicitud y cuidados que distinguen el buen notario activo que todos deseamos, del menos bueno y pasivo.
Al hojear unos reglamentos notariales de la Edad Media, e inclusive de los siglos pasados, he encontrado muchas previsiones prolijas y detalladas sobre la forma de las escrituras, el acto de otorgamiento, la conservación de las matrices, etc., pero del deber de información casi no he encontrado siquiera alusiones. Esto no obstante, estoy convencido de que el dar informes y advertencias con motivo de la autorización de negocios jurídicos corresponde a una vieja tradición notarial practicada por los notarios desde hace mucho tiempo, aunque no me atreva a decir si fue concebido como un deber del notario o fue un servicio prestado por la práctica notarial fuera de los deberes legales. Además, por lo que yo he podido ver, había, sí, en los siglos pasados fallos judiciales que condenaron a notarios a indemnizar a interesados por incumplimiento de formas legales o falta de indagación de la voluntad de los otorgantes, pero muy pocos que se fundaran en el incumplimiento del deber de información. Eso, sin embargo, ha cambiado de golpe en el decurso de nuestro siglo. Ya nos hallamos frente a una abundante y a veces muy rigurosa jurisprudencia que consagra el principio de que el notario debe informar a sus clientes sobre el alcance y las consecuencias jurídicas y, a veces, también económicas del negocio que celebran. ¿Cuál será la razón de ese cambio?
Esta evolución se explica, ante todo, por el cambio de la vida social. La vida en la sociedad de masas es mucho más complicada que la de antes. Una ola de nuevas leyes trata, con más o menos éXIto, de sistematizar las nuevas prácticas de negociación y de financiación y los nuevos conceptos de la vida social y familiar, a lo que se añade casi una manía de reformas legislativas. Mientras que nuestros padres ejercían sus profesiones y practicaban sus negocios casi durante toda su vida bajo las mismas leyes civiles, comerciales y fiscales, nosotros apenas si tenemos el tiempo para estudiar las nuevas leyes que nos inundan. Luego, y es un aspecto sin duda positivo, la prosperidad creciente aumenta el número de personas que participan en las transacciones y que necesitan la intervención del notario. Pero esto tiene como consecuencia que va bajando el nivel de los conocimientos de nuestros clientes relativos a los negocios y al derecho, y al mismo tiempo va aumentando al número de personas desconocidas que frecuentan nuestras notarías, y cuyas experiencias y probidad no conocemos. A eso se añade que la progresiva especialización y el llamado Estado social han hondamente cambiado la actitud de los hombres frente al derecho a indemnización por daños y perjuicios. Esto lo pone de manifiesto el enorme incremento de esta materia de derecho en teoría y práctica; y eso explica por qué nuestros clientes tratan más y más de indemnizarse de sus pérdidas entablando demandas por daños y perjuicios contra el notario, y podemos observar que los tribunales están inclinados a ayudarlos, transformando en un deber lo que, quizás, antes no era más que un servicio espontáneo que los notarios se habían acostumbrado a prestar a sus clientes. Pero yo no creo que tenemos que quejarnos de esta evolución de las cosas, sino afrontar aquellos nuevos riesgos y asumir voluntarios aquella responsabilidad frente a la sociedad en que vivimos.
En estas circunstancias tenemos que tratar de definir el alcance y los límites de aquel deber de informar y de dar advertencias, es decir, de darnos cuenta del alcance y de los límites de nuestra responsabilidad. A esto creo que pueda contribuir mi conferencia, haciendo el ensayo de darles una vista general de los criterios que han elaborado en la materia las jurisprudencias alemana, austriaca e incluso francesa. La jurisprudencia española la he dejado deliberadamente aparte, ya que ustedes la conocen mejor que yo, de manera que les voy a presentar los problemas desde el punto de vista de ordenamientos extranjeros, y les dejo a ustedes juzgar hasta qué punto aquellos criterios podrían valer en su ordenamiento jurídico y hasta qué punto no son aceptables para ustedes.
La importancia de la jurisprudencia y doctrina en esta materia se explica por el empleo de nociones indeterminadas por parte de los legisladores. Hasta la ley sobre la autorización de documentos públicos alemana, tan moderna, se contenta, en su artículo 17, con frases como aquellas de que el notario debe informar a los interesados del alcance jurídico del negocio, disipar equivocaciones y dudas, cuidar de que no se perjudique a interesados inexpertos y desmañados. El Reglamento del Notariado austríaco nos dice en su artículo 52 que el notario debe informar a las partes sobre el significado y consecuencias del negocio, poner sus reparos, advertirles adecuadamente cuando encuentre cláusulas que fácilmente pueden dar motivo para litigios, no producen efectos o podrían tener por objeto el engaño de terceros. En vista de estas nociones indeterminadas de las leyes, la jurisprudencia, en un primer momento, estaba muy reservada respecto a la elaboración de criterios más precisos, y la francesa sigue todavía insistiendo en que el juez en cada causa particular tiene que precisar el alcance de aquel deber de información según las circunstancias que la causa presente...
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