El deber general de diligencia de los administradores y la protección de la 'discrecionalidad empresarial

AutorIgnacio Cerrato Crespán
Páginas75-84

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Desde los comienzos de la regulación ordenada y sistemática sobre el gobierno corporativo de las sociedades mercantiles, especialmente, en lo que se refiere a las sociedades cotizadas, ha existido una enorme preocupación, en ocasiones, obsesiva, sobre la diligencia exigible a los administradores de las sociedades en el ejercicio de sus funciones.

Por todos es sabido que el desempeño del cargo de administrador de una sociedad, sea cual sea el tamaño de la empresa a acometer, no es una labor fácil ni sencilla, pero sí analizada por los socios o accionistas interesados en una buena gestión (management) de la compañía a la que se vincula la rentabilización de sus inversiones. En la reforma operada en la LSC por la Ley 31/2014 el legislador ha regulado el deber de diligencia de los administradores de manera más extensa y precisa que la situación anterior.

Adicionalmente, y con el fin de aclarar la regla tradicional en relación con el parámetro de enjuiciamiento del comportamiento exigible a los administradores en este orden (la actividad propia del diligente empresario y representante leal), la reforma de la LSC incorpora expresamente una protección a la discrecionalidad empresarial (tradicionalmente conocida como business judgement rule). Es decir, la responsabilidad de los administradores sobre un proyecto empresarial no podrá depender del éxito o fracaso obtenido en él, cuestión que no debe ser objeto de valoración por un juez, porque el riesgo que cualquier opción empresarial lleva aparejado no puede determinar un agravamiento o aminoración de la responsabilidad de los administradores. Lo relevante es sólo que la decisión estratégica adoptada haya sido fruto de un procedimiento de decisión adecuado y conforme.

1. El deber general de diligencia de los administradores

En lo que respecta al régimen de responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital, la reforma de la LSC ha reforzado, como hemos indicado, los parámetros del deber de diligencia, tipificando de manera más precisa y extensa su alcance.

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1.1. El deber de diligencia es global pero se concreta en cada administrador

Si bien es verdad que el actual art. 225 LSC exige que los administradores, en sus funciones gestoras, sigan teniendo que actuar con la diligencia de un “ordenado empresario”, este parámetro debe ser evaluado en función de las aptitudes profesionales y de los conocimientos que objetivamente se espera de quien debe gestionar una empresa como si fuera su propio negocio o empresa.

La diligencia mostrada por cada administrador debe ser enjuiciada caso por caso, a título particular, considerando en todo momento sus habilidades, aptitudes y capacidades personales. De este modo, estas características serán tenidas en cuenta a la hora de evaluar su responsabilidad para con la sociedad y, en consecuencia, frente a los socios o accionistas y los terceros relacionados con los intereses sociales. La ley remite, por tanto, a elementos subjetivos, tales como el conocimiento específico de cada uno de los administradores en lo que respecta a los diferentes asuntos sobre los que deberán decidir (entre otros, el conocimiento de un administrador en materias financieras, el hecho de ser miembro de alguna comisión específica en el seno del propio órgano de administración o su experiencia profesional en un sector en concreto). Es decir, que ni la condición de administrador es uniforme, ni son las mismas las funciones de todos los administradores. Todo ello repercute en sus obligaciones y en las consecuencias derivadas de su infracción.

En la mayoría de las sociedades de capital, independientemente de su tamaño o estructura, es habitual que existan diferentes tipos de administradores. De hecho, como es sabido, las normas de buen gobierno contemplan la división de los consejeros de las sociedades cotizadas en distintas categorías (internos o ejecutivos, externos dominicales, externos independientes, otros externos –vid. el capítulo dedicado a las clases de consejeros en esta misma obra–). Al mismo tiempo, también es habitual que se deleguen facultades a favor de alguno o algunos de ellos. Todo ello conlleva, en esencia, una distribución natural del trabajo y de las funciones a desempeñar por cada uno de los administradores. Bajo esta común estructura organizativa, el papel de un administrador varía en función de las tareas y disciplinas que se le han encomendado (área financiera, desarrollo comercial, asuntos contables, etc.). Ello ha planteado tradicionalmente el problema del modo en que el reparto interno de tareas se proyecta sobre la responsabilidad, para adaptarla a la vinculación o compromiso de cada uno en la dirección y control de la dirección. Este reparto de funciones y de responsabilidades opera con independencia de que las decisiones finalmente se puedan adoptar de manera colegiada por el consejo de administración.

Con la nueva redacción del art. 225 LSC, el deber de diligencia, esto es, la diligencia propia de un ordenado empresario sólo es estrictamente exigible a

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quien se ocupa de funciones que son propias de un empresario que dirige personalmente sus negocios. Así, la naturaleza del cargo y de sus funciones concretas determina el tipo de diligencia debida y, en consecuencia, el régimen de responsabilidad. Los administradores que no desempeñan las funciones y tareas de un empresario no dejan de estar obligados por el deber de diligencia, pero este no se refiere a la gestión de la sociedad, sino, eventualmente, a la vigilancia o fiscalización de la misma. En definitiva, las funciones de los administradores en uno y otro caso no son idénticas y ello repercute en sus obligaciones y en la responsabilidad correspondiente.

No obstante, se debe tener en cuenta que todos los consejeros responden si no obran con diligencia en su deber de elección y vigilancia, o si incurren en negligencia en las funciones que tienen asignadas dentro del Consejo, que no pueden delegar.

En conexión con lo anterior, el apartado segundo del art. 225 LSC reclama que, a diferencia de la redacción anterior, la intensidad de los servicios prestados por los...

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