¿Debe la administración concursal analizar de oficio las cláusulas abusivas al reconocer los créditos? ¿y el juez al resolver las impugnaciones?

Autor:José María Fernández Seijo - Enrique Sanjuán Muñoz - José María Blanco Saralegui - María del Mar Hernández Rodríguez
Cargo:Magistrado especialista en mercantil. Audiencia Provincial de Barcelona. - Magistrado especialista en mercantil. Audiencia Provincial de Málaga. - Magistrado especialista en mercantil. Coordinador del Gabinete Técnico de la Sala Civil del Tribunal Supremo. - Magistrado especialista en mercantil. Audiencia Provincial de Cantabria.
Páginas:43-49
 
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En opinión de José María Fernández Seijo Magistrado especialista en mercantil. Audiencia Provincial de Barcelona

No hay ninguna previsión específica en la Ley Concursal sobre control de cláusulas abusivas incluidas en préstamos que afecten a personas físicas insolventes declaradas en concurso.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 21 de abril de 2016 (asunto C-377/14, caso Radlinger, Radlingerová – ECLI:EU:C:216:283) advierte que en los procedimientos de insolvencia el consumidor ha de quedar amparado por los mismos mecanismos de protección frente a cláusulas abusivas que los previstos para procedimientos declarativos y procedimientos de ejecución. Por ello, concluye que:« procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, por un lado, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco del referido procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y que, por otro lado, sólo permite que dicho juez examine los créditos que no vayan acompañados de una garantía, y ello únicamente en relación con un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o en la extinción de tales créditos».

Tanto en la sentencia de referencia como en resoluciones anteriores el TJUE ha considerado que se trata de una obligación asumida por el juez, en este sentido la jurisprudencia es muy estricta ya que no reconoce competencias equivalentes a otros funcionarios públicos, así en la sentencia de 18 de febrero de 2016 (asunto C- 49/14, caso Finanmadrid – ECLI:EU:C:2016:98) excluye a los letrados de la administración de justicia de ese deber de control de oficio.

En realidad, no hubiera sido necesario esperar a la sentencia del caso Radlinger para reclamar la tutela de oficio al consumidor en el procedimiento de insolvencia, esa exigencia aparece ya en sentencias anteriores del TJUE desde el año 2000 (caso Océano). La cuestión es cómo encajar esta protección en el procedimiento concursal español.

Para poder realizar ese control de oficio el tribunal tendría que disponer de los contratos de los que nacen las obligaciones, sin embargo, en el ordenamiento español los títulos se presentan a la administración concursal (artículo 21.1.5º de la Ley Concursal), por lo que no se prevé un mecanismo directo para que el juez pueda acceder a los contratos.

Tampoco el artículo 6 de la LC exige que el deudor acompaña con la solicitud de concurso los contratos, sólo le obliga a aportar una lista de acreedores.

En la práctica judicial, sobre todo a partir de la reforma de la LC para regular el denominado mecanismo de la segunda oportunidad, han sido los mediadores y administradores concursales los que han articulado instrumentos de protección a los consumidores frente a cláusulas abusivas al elaborar sus informes provisionales bien en la fase extrajudicial, bien en el concurso. Esta práctica, realizada de un modo «intuitivo» no cubre las exigencias derivadas de la jurisprudencia del TJUE y la legislación española dificulta sobremanera la protección del consumidor en los procedimientos de insolvencia.

No es razonable trasladar a la administración concursal estos deberes en primer lugar porque la tutela al consumidor es exclusivamente judicial, no es delegable. Por otra parte, el administrador concursal no siempre dispone de conocimiento y formación en materia de consumo, sobre todo en el caso de economistas y auditores. Hay ocasiones en las que no es sencillo identificar si un deudor es o no consumidor, sobre todo en los actos de consumo realizados por empresarios o en los contratos que pueden generar derechos y obligaciones en parte de consumo, en parte empresariales.

Si se traslada ese control de oficio, además, al informe del administrador concursal, se priva del traslado o advertencia previa al predisponente, y al propio consumidor, obligando a plantear incidentes concursales para la fiscalización de una tarea que no debiera recaer en la administración concursal.

En definitiva, la asunción por mediadores y administradores concursales de estas funciones no deja de ser un «remiendo» insatisfactorio que no debe eximir al juez del concurso de sus responsabilidades.

En opinión de José María Blanco Saralegui Magistrado especialista en mercantil. Coordinador del Gabinete Técnico de la Sala Civil del Tribunal Supremo

Las preguntas nos proponen cómo articular procesalmente la llamada doctrina “Radlinger”, que se desprende de la STJUE de 21 de abril...

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