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El daño en los derechos fundamentales

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Vincent
AutorMauricio Javier Ozuna Samudio
Páginas18-37
2)ELDAÑOENLOSDERECHOS
FUNDAMENTALES
2.a)Derechosfundamentalesmayormentereclamadosy
conraigambrejurisprudencial.
Se estudiarán algunos derechos fundamentales y las soluciones en
cuanto a su cuantificación en la jurisdicción social y en otras
jurisdicciones,asíintentamoscomprenderloscriteriosqueseutilizanen
una y otras para establecer ciertos parámetros comunes en la
cuantificacióndeldaño.
-Derechoalaigualdadyalanodiscriminación.
Los artículos 14 y 35 de la Constitución Española establecen la
igualdad ante la Ley, y prohíben la discriminación por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social. Estos principios se desarrollan en los
arts.4.2c)y17delEstatutodelosTrabajadores,alosquetambiénhace
referenciael Convenio111de laOITratificado porEspaña.Tambiénen
laDirectiva 2000/78/CErelativaalestablecimiento deunmarcogeneral
paralaigualdaddetratoenelempleoylaocupación.
Más específica para la materia que nos ocupa será la Directiva
2002/73/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de23deseptiembre
de2002quemodificó la Directiva 76/207, que establececlaramenteen
suart.6apartado2quelosEstadosdebengarantizarlaindemnizacióno
la reparación, debiendo ser esta real y efectiva. Además de reparar el
daño íntegramente de manera proporcional al perjuicio sufrido, la
indemnizacióntambiéndeberátenerefectodisuasorio,esdecirevitarla
reiteracióndesimilaresconductasdañosasafuturo.Unpuntoa resaltar
es la prohibición de establecer topes máximos a esta indemnización
fijadoapriori,puespodríaimposibilitarunareparaciónefectivadeldaño,
esdecirquenecesariamenteelJuezdeberáanalizarcadacasoconcreto
para establecer la indemnización sin atenerse a importes que podrían
establecersedeantemano.
Se analizarán seguidamente algunas sentencias principalmente en
cuantoaldespidodelamujerembarazadacualesuncasofrecuenteen
losTribunales.Apesardelaproteccióndeestecolectivoespecialmente
vulnerable, es preocupante la recurrente violación del derecho de la
mujer a no ser discriminada por su estado de gestación, siendo
constante el despido en un momento muy delicado tanto afectiva,
psicológicacomoeconómicamenteparalatrabajadora.
Evidentemente, las indemnizaciones que otorgan los tribunales no
están cumpliendo con la finalidad disuasoria de la Ley de prevenir el
daño, pues es evidente que si existieren penas más severas ante la
violaciónpatentedeunderechocomoelqueseestudiadondeeldoloes
notorio, disminuirían notablemente los casos de despido, o al menos
seríanunpocomenosgrotescos.Además, la dificultad en la aplicación
delaLISOScomo“criterioorientador” para las indemnizaciones en los
casosdediscriminación,queenlaprácticadejaestesentido“orientador”
para convertirse en parámetro matemático aplicado de manera
automática, recordando que este criterio orientador para los para los
casosdediscriminaciónpodríaestarviolandolaDirectiva2002/73/CEal
quehicimosreferencia.
Sepuedeverclaramenteenalgunasentencia(STSJAsturias,Social,
Núm263/2017de14-02-2017)lacontradicciónenladeterminacióndel
dañoysucuantificación, cuandocalificaeldespidodiscriminatoriodela
mujer embarazada como vulnerador de un derecho fundamental, que
creasituación de riesgoporperdersu trabajopordichacausa,además
de una situación de especial vulnerabilidad, con maltrato y daño
psicológico.Sin embargo,aplicadirectamentelaLISOS, entendiendo la
sanción como muy grave con multa de acuerdo al art. 40.1.c)[24], pero
catalogándola como de grado mínimo y aplicando la sanción mínima
dentrodelagradación–indemnizaciónde6.125euros-.Esdecir,quepor
más que el hecho sea catalogado como grave la indemnización que
correspondeeslamínima.
Todo parece indicar que al ser declarado el despido nulo y la
consecuentereadmisióndelatrabajadoraasupuestodetrabajoconlos
correspondientes salarios de tramitación, los Tribunales entienden que
conesteactosereparaengranmedidaeldañocausado(Claroejemplo
el STSJ Madrid, Social, Sección 1ª, Sentencia 1003/2014 del

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